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试析“反分裂国家法”的法理困境

作者:黄永森   点击量:4326

一、主题:试析反分裂国家法的法理困境
附:反分裂法不存在法理上的问题 何云峰
二、论反分裂国家法的法理困境 
 
一、主题:试析反分裂国家法的法理困境
作者: 黄永森
http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=6902
http://www.observechina.net/info/index.asp
针对当前大陆“反分裂国家法”问题,争议的焦点在它“是否能对台湾适用”?或言针对台湾有没有“法理正当性”这一关键议题上。因为,无论从其立法动机与实质意图方面讲,“反分裂国家法”的要害在,按大陆的说法就是:藉此阻吓与有效抑制“台独”分裂势力的企图与行动。当然,还有防范大陆内部的疆独藏独等“分裂图谋”,但那不是主要的动因,或说仅此不需要另立新法。另一方面,据已透露的讯息,此法将明示:不适用于港澳。那么,又是一个“政治法理逻辑上悖谬”:既不适用于港澳,何能有效于台湾?或言,更没有可能与正当性!
如果“反分裂国家法”的主要“立法意旨”与“标的”即意在台湾(正如大陆未及立法先忙着游说美国也可证之)。那么,就不仅如大陆宣称的“只是将中共一贯的对台政治方针与政策法律化”,而是,要“绳之以法”的来试图单方面界定与规范处置两岸关系。所以,它将遭遇的反弹与引致的后果是可以预期的。仅在此意义上,本文尝试对“反分裂国家法”的法律正当性缺失及其法理根据不足的困境进行一番思考与剖析。
1反分裂国家法立法基础与法理根据问题
对于“反分裂国家法”进行法理思考,首先必须对其立法基础(或前提)问题加以考察。从当代法理学基本原理来剖析,主要存在两个层面的问题(或思维径路):一是从“实然”面看,它是现实建构在甚么样的基础上?或者说,它是以甚么政治法律思维主导立法的,其法律与法理根据是甚么?由此可以发现其可能的法理盲点与误区何在?二是,从当代政治法理的理念原则的“应然”面上说,它应该(或必须)建构在甚么样的法理基础或前提上,才会有足够的正当性与实践可行性。反之则可以指出:为甚么说它并不完全具备法理上的基本条件(或充份必要条件)。甚至明显地有违法理,并存在政治法理逻辑的内在地悖谬!
首先,它是建立在大陆现实政治思维的“一中”假定:主权完整与并未分割的前提预设基础上的。其政治意涵是明确而昭然的:即中共自称为“唯一合法政府”和两岸主权代表者。显然,它既罔顾了两岸分治与两个合法政府及两个独立的法律系统存在的历史现实;更忽视了“反分裂国家法”立法所必须的效力原则:即“法律被治的事实存在”(或法律必须对其有效管辖的人民才有效力)的基本法理基础问题。这里,法律的效力原则问题,不能简单的理解或归纳为“司法管辖权”,而是具有更广泛的政治与法律意涵,尤其对台湾或两岸关系来说,更是如此。
对此,两岸的认知与解读当然不同!也就是说,双方对“现状”的定义与阐释不同。这就是现实两岸之间存在的政治歧义或称“主权争议”所在。
产生这种分歧的根源在于:大陆的政治思维秉承的是一种明显落伍的传统主权观即:主权是绝对的,唯一的,不可分割的。并赋予其特定地实际政治意涵。虽然,主权原则是现代国际法及国际体系的一条基本原则。但是,国家主权的不可分割,指的是一个正常国家状态下或国家间关系方面的“主权不受侵犯”的国际法律原则。但是,事实上国家主权究竟能不能分割?会不会分割呢?显然,答案是肯定的!否则人类世界史或现代国家史就要改写,国家的“分分合合”历史与现实就很难定义与描述了。所以,仅此而论,两岸现状应该被界定为主权事实分割的状态,才会“于法理有据,于现实有益”。
那么,进一步说国际法“主权原则”的精神意旨究竟在哪里呢?作为一种现代政治法律理念原则,一个当今世界国际关系体系与交往秩序的基石,这一原则精神的意义与内涵是:它作为一个国际法权的完整与不可侵犯性,构成了国际秩序与国家间行为关系的准则。尤其是不受武力威胁与强权意志和行动的宰制!
但是,这并不意味着国家主权本身不会分割(让度)或绝对不能分割(让度),否则,就既不能解释战后德国被强制分割为两个德国(东西德)及在外交与国防军事上对西德主权所作的国际约束;而南北韩由于内战而国际介入被分割为两个国家等世界历史事实。又不能说明当代世界区域国家间整合一体化的现实(如欧盟等)。所以说,主权原则是至高的(是指国际法意义上的主体权益的不可侵犯性),但却不是绝对至上的(按现代意义说,就是可让度和调整的),而且在其上还有世界和平原则与国际共同安全原则及人类共同利益整合的需要等等。
从法律意义上说,国家主权即是一种法权和权利,就有相对应的国家责任与义务,就要受到国际法与国际惯例的规约。从主权的构成及其意义与实质内容而言,它是可能被分割与历史重塑的。需要区别的是::究竟是被动的,不自主的或是由于战争强制分割/整合所引致的等;还是主动的,自主的,自愿的和根据实际需要而和平进行的“主权让度与转换重构”!
根据主权的法权特徵与属性而言,这里一个重要的前提条件是:主权的让度与分割(如外交国防与安全方面国家权力的限制与转托),相应必定要有一个共同的实体(国际军事与安全的组合体系),来承载与行使其主权权力,并承担起其主权责任。或者经由重构一个新的“第三主权体”来受托与行使所有主权权力。但理论上和实践中的一个难题是:究竟转让主权权力的原主权国家将处在一个甚么样的主权地位?其实际主权与名义主权(或实质主权与最终主权)的分割关系将如何界定与处置?等等,是个尚未全部解决的课题!
建立在这样一种新的主权观念基础上的“现代国家权利──主权”的可分割可让度可重组可共享的“转换情态”与国家主权体系重构的可能势向。既代表了当今世界“全球化”的大势和时代要求,又使人们能从“国际关系法律新秩序”的重构趋势与要求,来重新定义与阐释“主权”概念及其真实意涵。显然,这种“主权理念”与“主权分立与共享”的体制架构模式,及其相关的理论实践问题,才是两岸政治法律界应该深入研究与探索的重大课题。而不是在目前两岸分割,主权能力彼此不及的方面,作无谓的纷争与自扰!这里,需要明确与强调的一点是:在当前的国际法体系状态下,两岸关系或其他主权关系的变化与重构,主要依然是一个“内在性”问题。即要靠双方多作“内向性思考”和需要作“对称性处置”来协同解决的问题。国际承认毕竟属于“外在或事后性”的。
2反分裂国家法的非正当性法理难题剖析
若从现代国际体系演变与国家间关系重组,由国家间的“主权让度与共享”所生发引致的景观来看,在在显示了国家主权与现实权益都是一个可变与可塑的客观存在,完全是依历史与现实的事实情势所决定。而且,其内涵与意义及其建构形态等,都是随着一个国家的历史发展变化和国际情势而变化的。从这一意义上说,两岸中国的历史与现实情势表明了一个事实,即中国国家主权被分割的历史与现状,及其存在的“共享与重构”的现实需要与历史未来的可能性(如政治法理上的历史关联与“宪法一中”的交集及其未来中国的建构等)。
但是,它决不是一个由一方宣称对另一方拥有主权而能简单轻易解决的问题。也不是用武力或单方面立法可以根本解决的问题。所以,大陆“反分裂国家法”缺乏法理根据与法律效力基础的问题,非但不会被台湾人民所接受,也很难为国际社会所认同。关键在它的当代政治法理正当性不足,及对历史与现状认知与处置方面存在的局限所造成。同时在现代法律的立法前提与基础方面存在的“主权观念的盲点与法理误识”所致!
简单地说就是,由于历史的分割,两岸现在还不是一个既成事实的国家(或言处于“一个未统一的状态”)。所以,不能或不应以“一个既成国家的想象(诉求)”来简单的从事立法行动与两岸关系处置。这就象大陆指斥和要求台湾不能片面“立宪与建国”改变现状一样。倘若大陆试图以“反分裂国家法”来定义现状与界定两岸政治行为的法律边界,就没有理由不被台湾与国际社会视为“片面改变现状”的行动,同样在法理与现实政治上是不智无益且有害的举措!只会加深分裂与提升双方政治歧义冲突的危机。换言之,要想达到双方各自的政治诉求目标,唯有进行“政治协商”才能解决。若就法律方面言,或者是单方面但有建设性的立法建构;或者共同进行对称性--转换式建构;或者进行整合式一体化建构。这些才是合乎法理与有益的建设性作为。
这里,存在一个深刻的当代法理学上的难题:究竟主权是由甚么来界定的?或主权本质究竟是甚么?除了通常人们理解的“主权是一种独立自主的国家所拥有的排他的最高政治决断权”这一概念外。主权与法律,主权与独立的排他性的法律体系的存在,究竟是一个甚么关系?其意涵与实质是甚么?等等。都是处于两岸特殊关联情势下,思考“法理中国重建”问题与可能性时,不能不深究和首先要解决的议题!
换言之,大陆“反分裂国家法”依据的是“中华人民共和国宪法”,是在大陆的法律体系与系统内实施与发生效力的。它何以能对台湾发挥效力与作用呢?按照国际法及其惯例(如前西德“基本法”只是保留了两德未来再统一的意向与关于原德国整体主权的政治宣示条款),一个被历史现实长期分割了的,处于尚未统一状态的双方(两个国家形态的政治实体),都不可能以自己一方的法律与立法意志强加于对方,或要求对方来遵守自己所定法律。
如果说,领土人口与政府是主权国家的基本构成要素,那么独立完整的法律体系可以视为是“法权主权”的实质内容所在!它才是一个国家“政治主权”的制度根基与有效区隔“他者主权”介入的天然屏障。台湾正是具备了这些基本要素,才有朝野一致的“中华民国主权独立”的政治共识与诉求!这才是大陆中共必须严肃面对和思考应对的政治法律难题
倘若,大陆“反分裂国家法”的立法意图就是要,简单明示以求达成介入与规约台湾政治行为的法律边界(即所谓定义台湾独立的最低底线),并要诉之武力以求贯彻之。这无异于是一场“真正的”战争的肇始!一定意义上还可以说,不是“反分裂国家法”有没有必要的问题;而是问题在于它作为一个“主要是用来针对台湾的”单行实在法之立法意图,在法理上不成立,在实践上无可行效力。只会徒增两岸政治冲突情势危机。甚至极有可能引致国际对抗情势的进一步升级!
3反分裂国家法的法理盲区与前提之谬的困境
由此可以想象,大陆在一个虚妄的“主权完整”的假设前提之下,就只会网顾台湾中华民国存在的事实,并不理会台湾方面坚持的“中华民国主权独立”的政治诉求与广泛的民意基础及其对两岸关系发展的影响与限约。甚至在政治上连台湾是一个独立的政治实体,也不屑谈及或承认,以此试图从根本上否定台湾现实独立享有的地位与权益。当然理不出真有建设性的两岸构想与主张来。
对此,从法理上来剖析其根源在于:一是,其政治法理上的传统“主权观念”的根源及其局限。二是,对两岸两个互不隶属而分别独立存在的政治系统与法律体系之“法理关系”,究竟应该如何解读?大陆目前采取的仍然是一种纯粹政治强权意志主导的,非法律与法理思考的僵化政治立场与态度。
所谓“一中原则”的实质意涵,正如大陆在国际上一贯宣示的那样:世界上只有一个中国,台湾是中国不可分割的一部分,中华人民共和国政府是中国唯一合法政府。用中共的“代表说”就是,只有它代表中国,行使主权。既代表大陆也代表台湾,既能宰制大陆人民,又有权宰制台湾人民。如此而已!等等。当然,目前“反分裂国家法”尚未定案,如何定义“一中”?在两岸关系的法律定位方面究竟会走多远?尚待观察。但从它尚未暴光已经遭遇了国际社会的普遍关注与台湾方面的忧虑和反弹的情势看:中共反道真成了“解铃”的“系铃人”,必须对两岸关系相关重要争议问题,在法律的层次上给出一个叫台湾乃至国际社会能够基本接受的说法。
有鉴于台湾实现民主化之后,经历了政党轮替,政治生态发生丕变的情势。面对“主张台湾自决”的执政的民进党:一方面拒绝大陆的所谓“一中原则”及其实质政治意涵;同时,为了对抗大陆中共的政治打压,走出台湾当前处于的“似国非国”的艰难处境。希图籍“宪政改造”实现建构台湾“新国家”的“企图心”。大陆在明确界定其为“台独”行径并断定其正在追求“法理台独”之后,试图从法律上采取相应步骤,意图反制台湾的“法理台独”。仅此可言,“反分裂国家法”只是对两岸情势尤其是台湾政局演变势向的一种消极因应与是否妥当值得存疑的“处置”而已。
但是,大陆没有意识到,由于其政治意识形态化观念思维的僵化与强权意志的冥顽,对台湾问题与两岸关系,尤缺乏现代法理与事实的思考与理性地历史现实主义的应对。具体表现在对台湾“宪政改造”与“公投法”两大议题上的误识与排拒,等等。正是在这样的背景情势下,“反分裂国家法”被提出并得以“无异议”进入立法程序,并即将付梓出台!其实,这里关联并隐含着诸多“反分裂国家法”之法理基础(前提)问题没有被认知与解决的困境。而实践上,是否真正对化解两岸现实政治冲突危机有建设性和能为台湾人民所认同与接受?就是一个关乎成败的关键性问题。如果诸如此类的法理问题与现实难题不解决,那么,说“反分裂国家法”终将有违立法者意图,而适得其反?就不是臆测而将是事实。
那么无论是从国内法还是从国际法的角度看,都不能合理完满地解释台湾与大陆两岸的真实关系。为甚么?关键就在于两岸关系的历史现实,构成了当前情势与境况的特殊性:从政治法理上说,既不是简单地国内法关系,也不是纯粹地国际法关系。既是分立互不隶属的,又不是全然分离的。双方还存在着历史与法理上的纠葛:如无论国际法上的有关“条约”与国际“承认”的政治情势,或是两岸“宪法一中”的现实法理交集等等。所以,两岸关系发展与建构,最大可能性就是要在法理阐释上寻得“交集的扩展”!以建构新的“理性法理共识基础”,并求得“最大政治法理诉求的公约数!”。
明显地,“反分裂国家法”一类的立法行为,正是与此相反的“逆向立法思维径路”的产物。正如在台湾有相对抗“反分裂国家法”的“反吞并法”的动议与立法意图一样,严格说来,都只是一种简单片面消极性的回应,和“回应的回应”;都没有从根本上跳出“政治对抗”意识或简单地“统与独”对立思维的樊篱;因而都是有违基本法理的政治性“立法游戏”而已!
若再从实质面上说,“反分裂国家法”也只是对台湾宪政改造运动与政治法律演变情势的,一个被动而缺乏深刻地理性与法理正当性考量的消极反应而已!而不是两岸现实真正需要的有建设性意义的法的创构!(对此详见笔者:台湾需要“以法抗法”吗?之相关论述)。就此而论,“反分裂国家法”面临的是一个具有两岸共通性的深刻而深层的法理困境与难题。与其说,它必须审慎对待与处置好以上相关议题;不如说,它更需要赋有远见且寓于当代法理之中的深刻地法的创造性建构!才有可能走出目前的深刻危机与法理困境。
*关于台湾问题的法理思考的几点说明:
1)就法论法,是现代法理学的一个重要的基本特徵。就此而言,对大陆现行法律进行认真地法理分析是完全必要的。而不是虚无主义全盘否定式的“恶法非法论”可以简单处置的。
2)对待大陆党制法律及其体系,未来民主化以后,是否一概废除?而不是“彻底改造,选择续用”!这本身是个议题。不管怎样,马克思主义/共产党的彻底否定式的革命思维,特别是对法律制度方面,尤其在中国全盘废除民国旧法治的做法是不可效法的。对此,应该有现代法理的认知!
3)目前,台湾究竟是不是一个主权独立的国家?这既是一个有争议的重大现实政治问题,更是一个深刻地当代法理学难题!对此,不应该简单肯定或否定之,而应该进行国际与国家,政治和法律等多层次的综合思考。若单从国际政治格局现状来作完全的定论,恐怕是不妥当地。而且,法学上有句格言:政治是“暂时的”(意即总在变化的),而法理才是长青的。所以,关键要在法理上论证与阐释清楚。
4)本文主题在于:强调海峡两岸政治法律建构的“对应/对称性--建构式转换”的必然与至关重要性。对大陆的“反分裂国家法”的法理分析的意旨在此。并可视作一个特例来看待。
作者为旅居比利时学者──《观察》首发
(文/黄永森,载《观察》2005221。http://www.observechina.net/info/artshow.asp?ID=34222)
 
反分裂法不存在法理上的问题 何云峰
http://www.heyunfeng.com/cgi-bin/socialsciences1/bbs.cgi?id=taiwan&menu=show&see=3&slttitle=20050309233528
我们转载了黄永森的这篇文章。不过,作为学术探讨,我认为这篇文章值得学界的朋友读一读。尽管我们认为这部法律可能不是一部高质量的法律(从现有报道来看),但反分裂法不存在法理上的问题。
第一,从目前的有关资料来看,该法主要规定大陆应该如何处理台湾问题。也就是说,它制定的法律是要说明大陆应该该什么,在什么情况下应该采取什么措施。也就是说,其法律效力是对大陆而言的。既然如此,就部存在把该法律加到台湾去的问题,应该说没有改变分裂的现实。
第二,该法律更主要是一种政治策略。从法律上来说,很多东西恐怕称不上。因为似乎其许多表述都是非常笼统的。所以,从政策法律化的角度来说,应该不存在法理问题。因为任何一个主权国家都有权把它的政策法律化或者不法律化。
第三,这个法律其实是阿扁提出事实性台独的必然应对结果。既然台湾不是被公认的主权国家,那就不能是事实上的独立国家。但阿扁硬根据两岸分离的现实来论证台湾的事实性独立,然后通过法理途径,来变事实性台独为法理台独。对这样的策略,你不采取事实性统一的应对是没有办法的。因为事实性统一并不是法理上统一。所以不存在法理上的问题。
总之,对这个法律的立法质量可以另外考量,但对其法理上的有道理应该是可以接受的。这就是我们为什么也跟着凑热闹而一贯主张制定这样的法律。
(文/何云峰)

 
二、论反分裂国家法的法理困境 
黄永森
 
http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7148
  
  面临现代国家的根本性改造与建构课题时,欠缺基本的符合现代政治法理的应对与处置的智慧与魄力!委实是致命弱点。“反分裂国家法”立法所面对的深刻政治法理的困境以及是次立法危机正在引致的政治危机,可能就是一个最好的例证。而它更深刻的危机根源却在于,套用一句古语即:其心亦善,但为之不知其义理(现代法理)!(语出((史记))司马迁自述篇)。  
  
关键要回答一个中国究竟是甚么!
  
  我们看到在“反分裂国家法”(草案)及其关于立法意图的阐述方面存在的,对两岸政治争议问题:依然没有一个理性科学的“解构”与“整合”,“重构”的合理表述。
  
  一,依然是单边/片面地思维考量与法律概念的定义: 虽然强调了两岸人民的“共同意志”,“共同义务”与“神圣职责”等等一套“大道理”,但却没有任何反映体现,或真正是发自台湾人内心和可以认同的,包容了台湾人民意志与意愿的观念立场!这就既有违现代协商政治与必要妥协的原则,又违背了当代法理的被治者同意与政治争议平衡的立法原理。倘若“反分裂国家法”没有关设台湾的条款,纯粹是大陆内部的法律,那么自当别论。但在这部专为台湾问题及两岸关系处置而立的法律中,所谓的“一中”概念与原则,依然只是依据大陆“中华人民共和国宪法”所定义的“一中原则”概念,无非是藉此把台湾政府和人民不能接受的政治/政策观念法律化,其结果将引致的台湾方面的强烈反弹是可想而知的。
  
  另一方面说,既然(草案)说明及胡的讲话中已有关于台湾“中华民国宪法”法律的暗示表述,这在法理上说就是:默示承认了台湾“中华民国宪法”法律正当性及其存在的事实,并且依据此,才有“台湾与大陆同属一个中国”的所谓“中共十六大精神”(同属一个中国)立法阐述的两岸法理根据。那么,这项立法就必须在两个有效“宪法”认定与法理关系处置方面有所交代和明确表述。只有这样才能消弭台湾方面的疑虑和获得台湾人民的起码认同。
  
  二,依然是面对两岸关系状态的现实与事实认知,界定与表述上存在着重大对立与分歧的政治法理难题困境。如上,既然已经在法律条款或立法意旨中默示了台湾法律规范存在的价值与意义,那么,当然不能再否定两岸分立五十多年,并以两个国家形态的政治实体存在的现状与事实!即使,如果为了强调大陆方面的“台湾与大陆仍然同属一个中国”,不承认“分立”就是“分裂”,且又需要台湾方面接受和认同。
  
  那么,就涉及如何处置(或暂时搁置)反映历史的,一定意义上说是,体现政治强权意志的宪法有关条款;就必须有关于两岸宪法需要作对应转换或有待籍政治协商来整合,和共同处理的相关表述与宣示。当然,这就首先需要大陆提出对“中华人民共和国宪法”中存在“台湾属于中华人民共和国一部分”的条款,加以适当地处置或言留待协商解决之类善意表述。也以此使整个法律条款的内在逻辑关联一致,严谨而符合法理。相信这样的处置是必要合理和理智的,而且必然能够引致台湾正面理性回应的建设性立法作为。
  
  三,依然是要在立法与相关条款处置方面,既表达两岸人民基于各种理由,要求或需要维持现状,并追求未来两岸整合,以达到双方对此实现政治和法律的双重承诺的目标。那么,从法理上说,无论是在具体法律条款还是立法意图阐述方面,都必须有真正能够反映或体现台湾人民方面现实意愿和意志的内容。从政治法理上说:在界定与表述“一个中国”或“整个中国”概念与原则问题上要有突破性的思维与处置。对此,既要真诚的尊重台湾人民的感情与长期由于两岸分割所造成与形塑的“国家观念与认同”的现状/事实。并可以采灵活务实客观的新的表述。而且,可以借鉴/采纳/与接受两岸专家学者和世界华人,尤其是在台湾有影响,某种程度上具有广泛民意基础和认同的理论成果与观念主张。从而,使相关立法/条款具有更多的包容性与广泛地两岸民意认同基础。
  
  复合国家主权共享观念破解一中困境
  
  在此,仅概括地对一个中国概念与意涵提出建构性主张,以供参询:根据两岸现状与事实情态,一个中国概念中的中国应该是一个现代复合国家的概念与意涵。既比较贴进现状/事实;又能客观反映和包容/整合两岸政治主张和诉求。并提供和赋于两岸整合建构的充分政治法律空间简要地说,一个现代复合国家观念是起自美国立宪建国时的创造性建构的想象:所谓合众国概念是也!所以,依此一个中国的概念,就可以表述为:UNITED STATES OF CHINAor OF CHINESE)!而且,其现实意涵就是两岸分立,并作为两个独立的子国家存在。并分别共享复合国家主权!这就如同欧盟被建议称为:UNITED STATES OF EUROPE一样。
  
  在这里,国家主权观念与内涵也作相应的调整与扩延:即摒弃传统主权观,采行主权可以分割/让度/重构/共享的当代主权观!并通过政治法律的整合,现实两岸既有的国家形态的政治法律权力/权益地位的扩展式整合——建构!当然,一个“复合国家”的法律政治体系关系的宪法法理建构,是祂存在与发展的制度法治规范化保证基础。
  
  如果这样的国家观念被两岸所认同接受,那么,“一个中国”观念与原则问题就自然消解了,并且,由此引致的两岸关系新的结构/体系,就是一个前所未有的扩展性建构目标和过程!而且是一个政治平等/对称性整合式建构的法制化过程,以及一个缓慢分阶段的规范发展的过程与自然磨合的结果!究竟最终会发展成甚么样,可以不必完全预设。但祂的法治化基础与规范化过程,将保证两岸整合发展在合理合法的程序与法治规范中健康的进行。
  
反分裂国家法的几个关键问题的法理分析
  
  根据反分裂国家法文本来剖析相关几个关键性问题:
  
  一,一个关键性内在法理悖谬问题
  
  “反分裂国家法”中存在一个关键性内在法理悖谬即:第一条,“根据宪法,制定此法”与第二条根据十六大精神表述的“世界上只有一个中国,大陆和台湾同属一个中国”,两者之间存在较大法意差别。可以说,分别代表了两种政治观念和政策意涵。
  
  显然,仅从政策上讲,后者表述相对宪法中:“台湾是中华人民共和国的一部份”之条款。已经有了相对有利地两岸政治协商的意义空间。可以被解读为是一种善意。但是,这里根本性的法理悖谬在于:并未能彻底解决依据中华人民共和国宪法制定的“反分裂国家法”,对于台湾的适用与效力问题!所以,仍然是将政策转换为法律过程中,没能妥当处置好的问题。
  
  当然,这也是制定此法存在根本性法理悖谬的必然结果。除非修宪,否则此问题根本就不可能解决。若仅从立法者意图而言,也是面对各种难题困境和压力下的一种妥协/平衡的处置或善意表现。因为,毕竟这是迄今大陆在法律上仅次于宪法的特别法(可称为宪法类法律)中,第一次明确规范的表述。欠缺的是,它并没有在最终审议说明中,加以更进一步的补充说明,来充分平衡立法根据不足的窘境。以求相对化解遭遇台湾强烈反弹的危机。
  
  二,纯属内政问题:
  
  两岸关系究竟是单纯地一个国家内部事务?还是一个已经实质国际化了的准国际关系问题?这是两岸政治歧义与“主权争议”的根本点所在。所以,并非如法理学上的“事实昭然”而莫容置疑的。应该说,是一个有待双方政治协商来认定与解决的议题。
  
  从当代国际关系政治与国际法的角度看,它是一个由长期国际冷战历史与两岸政府政治秉持和斗争所形成。一定意义上说,是一个法理上“悬而未决”的难题。退一步说,即使最终被两岸双方认定为双边问题,那么,也只能靠和平方式解决冲突纠纷。如果从两岸若起战端,不但将祸害两岸,终究会泱及周边,那么,就至少可以说是一个关系地区安全与和平的准国际问题。
  
  若再从现代国家伦理与道义责任言,即使纯然属内部事务,也不能以非道义行动(如武力)来处置。正如,联合国宪章的“和平解决争端原则”和现代人权与公民权利国际公约所昭示的原则和精神那样。甚或如现代家庭与社会伦理关系一样,当今任何正常国家与社会中,一个家庭的家长或成员,都不能再以任意非法的行为对待子女或其他成员而不受到社会的谴责与法律的制裁。何况两岸仍是一依带水的兄弟之邦呢?所以,纯粹内政的观念,如同传统的“家务事”旧观念一样落伍。即不符合事实也不意味着可以为所欲为,这在现代法理上,早已是公认的国际准则与国家伦理原则,问题在大陆要如何正确认知与遵循,才能被两岸人民与国际社会所认同。
  
  三,非和平方式问题:
  
  所以,从问题二的分析可以看出,“反分裂国家法”提出两岸关系问题纯属内政已是倍受质疑的。而又要宣示:拟采“非和平方式”(虽然,可以理解或被解释为多种方式选择),若按正常解释,除了军事封锁与直接战争以外,都不可能被称之为“非和平方式”。所以,与战争解决在词义上并无差别。而这非但不可能根本解决两岸争议问题。而且,明显地违背了当今“和平解决争端”的国际法原则和国家伦理精神。何况,两岸问题还牵连着错综复杂的国际关系和区域安全势态。可见,声称与试图以武力解决,是不明智而且“非法理”的举措。将于事无补而是实质有害的!这可以从美日欧相关国家的强烈关注与严正表态方面意识到它的严重性。也可以从台湾最新民调有九成以上的民众不认同和排拒“反分裂国家法”的情势,推断其究竟有助于两岸和平还是加深两岸冲突危机。
  
  四,主权完整,领土不可分割问题:
  
  对此问题存在几个层次与面向的认知/阐释的可能:既要从一般状态或常理方面,又需要从非常/特殊的两岸关系状态来解析。并且需要在法理与事实的综合/整合论述层面,达至一个能为双方认同与接受的“共识”。从而对化解两岸政治歧义与未来关系整合,提供一个基本地理性法理共识基础。
  
  概括地说,作为当代国际法理秩序基石的国家主权原则,已经涵括这方面的内容和要求。所以,从维护国家主权和领土完整的角度谈,当然不是问题。但是,对于两岸处于“尚未统一的状态”并经历了半个多世纪分割,而自成一体“分立而治”的情势下,如何界定两岸主权状态,就是双方不能不需要认真思考面对的问题:一个法理学上的“疑难案例和难题”!简单地说,就是不能片面/武断/单方面的下定论,而又要强加于对方接受的政治法理问题。而不是政治强权意识或意志所能解决的问题。
  
  关于两岸事实分割,经历了长期分立分治的情态下,单纯地以“主权完整,领土不可分割”的统一诉求/愿望,是否能说明问题?并能为两岸所接受?本身就是很值得存疑。而且,对诸如现代国家的生成形式与存在本质,对主权实质与现实处于的一种“中间状态”,而未来将会如何演变建构等等问题。若是没有一个完整的理论阐释与创意性建构。那么,目前两岸对立的政治立场与政策主张:台湾与大陆五十多年分割,但主权并未分裂说(大陆)!与台湾中华民国主权独立(两岸互不隶属,主权地位莫容置疑)(台湾立场)!之间就不会有真正的交集。从而,在两岸关系发展方面也就不可能有实质性的突破!这是需要两岸认真思考和理性现实主义面对的问题所在。并且需要努力以新的观念思维和智慧来化解的对立冲突危机所在。
  
    五,共同意志,核心价值与共同义务问题
  
  由于存在如上所述的两岸特殊情势与法理事实的难题,大陆以“反分裂国家法”立法来试图单方面从法律规范上解决以上难题,它的实践效果与反效果将如何判断?究竟对两岸关系发展是正面效应大于负面效应,还是相反?究竟能在多大程度上促进关系发展甚或起到破坏(自台湾这次立法院选举之后出现的新情势下的)两岸关系发展?
  
  同时,更为关键的是,“反分裂国家法”的订立,对台湾人民的感情期待与实质认同/接受,究竟是正面的还是造成实质的伤害,甚或将直接即刻影响到台湾人民的感情和意愿,从而对两岸关系的长期发展投下了新的变数与不利因素?等等,都是非常值得关注与有待验证的问题。
  
  所以,“反分裂国家法”及其有关说明中,所强调地所谓“共同意志/义务”,以及“核心价值”等等,是否是能为两岸尤其是台湾人民所认同,实质关涉了两岸民意究竟何在?以及如何才能获得真正有效整合等问题!
  
  而且,是次“胡四点”及“反分裂国家法”与说明中提出的:在承认两岸分治,尚未统一的基础上,强调两岸关系未来发展必须由两岸人民共同决定的宣示!其实质意涵,实现方式究竟如何?能否为台湾所接受?它将如何面对和处置两岸实质不对称而又必须在对等(法权平等)的条件与前提下实现新的有创造性的关系建构的难题呢?在在都是尚未明示或称并未解决的问题。所以,在此情势下谈所谓共同意志一类,是否过于空洞而难以对现实有所帮助?
  
  总之,明摆着的事实是,无论从此立法的法理困境并未解决;还是从时机情势看,都是一个绝无胜算,缺乏智慧而终将造成更多困扰,引致更大立法危机的不智举措而已。
 
   黄永森(比利时)于比利时 2005-3-8
http://beijingspring.com/bj2/200504.htm
 
 
 
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