您好,欢迎光临北大公法网! 中文版|ENGLISH|老网站入口

联系我们

北京大学宪法与行政法研究中心
地址:北京市海淀区颐和园路5号北京大学法学院四合院
电话:86-10-62760063
传真:86-10-62760063
E-mail:pkupubliclaw@126.com
您当前的位置:首页 > 理论前沿

在法治与政治之间如何抉择?——对 “香港特首任期与人大‘释法’”及几位法律权威观点的质疑

作者:黄永森   点击量:2801

在法治与政治之间如何抉择﹖
----
香港特首任期与人大释法’”及几位法律权威观点的质疑
黄永森(比利时)

法律的问题只能通过合法的途径在法律系统内依法定程序解决﹗
法律上的争议必须按照现代法理原则精神依法化解并严格拒绝政治权力的干预﹗
政治肆意干预法治 只会陷入恶性循环并将遗害无穷﹗
法治中国之重要课题是如何正确地解决好法治与政治权力的关系﹗

是次香港特首交替引发的对新特首“任期”与人大“释法” 的风波﹐明显的关涉了香港“法治” 及与大陆中央政府的政治制度关系两个层面的问题争议。虽然﹐从政治法治面言﹐争议的焦点在﹕ 人大一再“释法”是否存在程序合法与正当性问题。如果确实存在程序与正当性问题﹐ 那么被指斥为“政治操弄” 就势所难免﹗从而有侵蚀进而实质损害香港法治之嫌﹗其次﹐究竟泛民主派是否在“蓄意杯葛” 人大释法﹐蓄谋破坏香港稳定﹖还是旨在从根本上维护香港法治﹐ 督促政府妥当处置好“法治” 与政治关系即政府行政权与司法权关系问题的严肃重要课题。
对此﹐各种观点杂陈﹐莫衷一是。但是次情势诡诿之处在于﹕ 一方面﹐不仅特区政府署理特首曾荫权对提请人大“释法” ﹐也似有难言之苦衷﹔即便专责与香港方面沟通的人大常委会副秘书长乔晓阳等官员﹐也先后两次在深圳召开两场座谈会,其间可说对泛民主派倍加“征询咨商” 之礼遇。虽数陈“释法” 之必要与必然﹗但也直言“对达成共识不抱奢望”, 只求增进沟通的特殊心态。可见问题之棘手与政治力作为之实质所在。
反倒是﹐舆论界对反对“释法”有大加讨伐之声。而缺乏对问题实质的深刻剖析与把握。另从政府与大陆法律界并未能给出充分的法学理据和能够释疑的法理论证来看﹐ 实际上非但在诸多基本关键政制法理问题上错漏百出﹐还引出许多荒唐的观念说法来。在在显示﹐法治中国尚未真正破题﹗而政府学界与社会﹐对如此重大专门化的“法与法治”课题之探索﹐还需要有根本性政治法律观念理论的转变提升。
概而言之﹐是次有关香港新特首“任期” 与“释法” 引致的法律争议﹗ 问题的实质与关键在于﹕一是﹐如何从现代政治法理上对<;<;基本法>;>;关于“任期” 与“释法” 等相关问题加以合理合法的解释﹔二是﹐最终需要在政治法理上对“一国两制” ﹐尤其是何为“港制” ﹖加以新的正确认知与解读﹐并真正建构基本“法理共识” 。 从而﹐对香港政制法律制度的实践建构及“法治”真正实施等﹐才能获得根本性突破与诸多复杂课题的妥善解决。我们将拭目以待人大“释法” 之结果 。仅此﹐对相关几个问题作一点初步探讨。
一﹐对香港特别行政区行政长官提请人大“释法” 的正当性与合法性的质疑
香港主权回归﹐ 《香港特别行政区基本法》(以下称<;<;基本法>;>;)实施近八年来﹐连同这次总共经历了三次人大“释法” 。其中除了1999年人大关于<;<;基本法>;>;第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释﹐是缘于香港最高法院的判决形成之后外。三次释法皆因循﹕“国务院应香港特别行政区行政长官根据有关规定提交的报告﹐请求国务院提请人大解释具体条款”这一“模式”。这似乎已成了“惯例” 。
但是﹐这一“惯例” 或“模式” 行为是否合法呢﹖先让我们看人大公告中国务院的解释﹕“国务院的议案是应香港特别行政区行政长官根据<;<;基本法>;>;第四十三条和第四十八条第(二)项的有关规定提交的报告提出的 ” 。那么<;<;基本法>;>;相关条款究竟是如何规定的呢﹖
一﹐ 由香港特区政府依行政系统向人大提出 释法请求﹐既不合法又有违法治 的基本原则。
两条款是隶属<;<;基本法>;>;第四章 政治体制 第一节 行政长官 条款内的﹕
第四十三条 香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长,代表香港特别行政区。 香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责。
第四十八条第(二)负责执行本法和依照本法适用于香港特别行政区的其它法律。
由这两条款可见﹐ <;<;基本法>;>;并未明示赋予香港特首以向人大或国务院提出“释法” 的权力。依据这两条款﹐特首只有“代表” 之行政权与应负之政治责任及执行法律的权责等。而无以行政权凌驾司法权﹐依行政系统(除非针对特殊事务有具体法律规范者除外)提请中央立法机关“释法” 的法定权力。其实﹐诸如是次有关“任期” 释法要走“法定程序” ﹐ 恐难在法定选举日前完成之问题。实可参照欧盟法中规范的欧洲法院“先予裁决” 原则及其法定程序来完善法治建构﹐规范凡涉人大解释权范围的﹐可经由特区法院直接向人大立法机关提请解释即可。
二﹐ <<基本法>>明确规定解释权 在人大﹐并授权香港特别行政区终审法院提请人大常委会释法 。并对相关内容与程序作了具体规范。
就是次人大“释法” 争议而言﹐并非否定人大释法权。而在提请“释法” 的程序是否正当合法。其次﹐ 从法治层面言﹐突现了行政权与司法权关系﹐这可以说仍然是大陆政治法律体制的现代盲点与误区所在。对此﹐竟有理论称现在香港特区实行的是所谓“行政主导制” 和行政司法协商制﹐ 并称这是“一国两制” 的实质决定的(<<基本法>>绝无如此规范和法律意图﹐而是明示港制实施的是普通法行政与司法分立体制)。以此为特区政府行政权凌驾司法权之上的非法治行为寻找或建构根据。这实质关涉了对甚么是和怎样建构“一国两制” ﹖ 及如何维护“港制” 这一基本面问题的认知与不同处置。
<<基本法>>第一百五十八条 本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其它条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。
全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前,征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。
按照<<基本法>>第一百五十八条规定﹕ <1> 解释权属于全国人民代表大会常务委员会的只是“对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释” ﹔而“对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款” 内容﹐ 则授权香港特别行政区法院在审理案件时自行解释。 <2> 明确规范人大“释法” 程序启动与提议“释法” 权责者为香港特区终审法院(“应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释”) 。<3>明确规范人大“释法” 的法律效力高于香港特别行政区法院。但并无追溯力。(如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。) 。此条款类同于<<欧盟法>>“先予裁决 程序与原则。 <4>人大“释法” 前必须“征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见”。
由此可见﹐由香港特首报告国务院﹐再提请人大常委会“释法” 的“模式” 与作法本身即是不合法的(不符合《基本法》的明确授权与程序规范)。这从以上相关条款比照很容易推断出来。那么﹐迄今三次释法﹐在程序与合法性方面明显违背<;<;基本法>;>;规定﹐而并未受到人大立法机关重视和得到纠正﹐为甚么﹖这明显表明了大陆政府人治与行政权力干预正常司法的一贯做法﹐ 也经由大陆对香港特区行政长官的任命权而延伸到香港法治领域。
其原因﹐ 可以简单概括为以下两方面﹕一是﹐这是一种典型的大陆党治政治观念和法律理解与行为的“贯常作法”。法律的明确具体规范常常只是摆设。而实际政治权力行为只依循其政治行为逻辑即党政法一体的观念与行为模式。既然香港特首是一区之长﹐而《基本法》又明示其为“代表” ﹐自然是“唯一的” 包揽党政法一切的“代表” 了。所以﹐即使《基本法》明示授权“特区法院” 提请“释法” 之权责及程序﹐当然可以不必遵守或可以以种种理由﹐ 或经“政治操弄” 出种种情势理由来“不合法﹐但情有可缘的为之﹗”。这是香港反对特区政府提请人大“释法” 派所指斥其﹕破坏香港法治之所在﹗
二是﹐目前这种政治逻辑作为与行为模式﹐还被包装“合法化” 为是“一国两制” 的实质决定的﹔甚么中国是“单一制” 国家﹐不是“三权分立” 制等等。 (见多维社记者综合报导/据东方日报报导﹐如民建联主席马力十五日出席港大一个关于释法的论坛时称,《基本法》只保证九七后法律制度基本不变,从无保障过有三权分立,只有行政、立法互相制衡配合、司法独立) 等。
而“一国两制” 的基本意涵与政治承诺又是甚么﹖已经不是“维持香港原有制度五十年不变” 了吗﹖ 而香港原有制度是甚么﹖根本核心不就是现代“法治” 制度 ﹗而当今世界有真正“法治” 而不行“司法权﹐行政权与立法权分立制衡” 的吗﹖而法治实践中﹐《基本法》明确的规范为甚么又不执行呢﹖
所以﹐要维护与保障香港法治﹐最基本的就是要尊重香港的司法权独立及与行政立法权分立与有效制衡﹐及其司法终审权制度等相关法律制度规范。若从法治与政治权力关系实质上看﹐其政制法律程序规范的遵守与严格执行﹐可以说是至为关键所在。所以正确遵循与坚守“程序正义” ﹐不但能维护“港制” ﹐同时也是为大陆创造了改造传统政治权力体制与结构﹐建构现代真正的法治国家政治法律体制的一个绝好机遇。关键就在﹐必须严格按照现代法治原则与精神来实践﹐来维护保障香港“这一制” ﹗其相应的政治法理思维应该转换为﹕唯有两制真实存在与竟合﹐才会有一国两制的健康发展与未来趋于融合﹗至于究竟“一国” 与“两制” ﹐“孰轻孰重” 还是“孰先孰后”﹗应该有一个符合现代法理的深刻解析与思考。而不能以大陆传统的政治专制的权力意志与行为逻辑来干预乃至破坏香港的既有“法治” 制度运作。

关于《基本法》对特首任期相关条款规范与立法意旨的解析
目前﹐对于香港特区新任特首“任期”的“二/五之争” ﹕ 严格来说是一个如何遵循“法意法定” 原则与遵守法律明示规范条款的法律实施问题﹐ 而非仅仅是具体任期长短问题﹔在就是关涉了如何解读《基本法》﹖如何理解与确认“港制” 的法律性格与政制法律体系的独特性问题。因为﹐只有对此类基本关键问题有准确地认知把握﹐才能对《基本法》和“港制” 进行正确解读与有效贯彻实施。
对此﹐ 尝试从以下两个方面来论证﹕
一是﹐ 《基本法》有关“特首任期” 的相关条款究竟是如何规范的﹖他的真实立法意图与如今倾向的“释法” 解释之间到底存在甚么法意与法律原则区别﹖按照现代政治法理公认的原则﹐应该如何认知与解释﹖等等。
二是﹐ 根据香港实行的“港英式” 传统英美法(普通法) 体系的政治法律制度﹐ 对此类问题的处置原则和习惯作法﹐拿来与大陆所谓的“大陆法体系” 的概/观念﹐ 处置方式与原则等加以比较﹐看看是否单纯是法系的区别造成这些问题与争议﹗进而可以深入地进行政治法理的解析﹐找寻问题争议的深刻原因﹐ 并探讨“两制并存与竟合”的深层问题与可能性及其未来前景。
<>《基本法》有关特首任期 的具体法律条款的解析
     是次﹐有关“特首任期” 的释法无疑必须以《基本法》相关法律条款的法律认定为前提。具体相关法条有第四十五条﹐第四十六条和第五十三条。内容如下﹕
    第四十五条 香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命。行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。
行政长官产生的具体办法由附件一《香港特别行政区行政长官的产生办法》规定。
    第四十六条 香港特别行政区行政长官任期五年,可连任一次。
    第五十三条 香港特别行政区行政长官短期不能履行职务时,由政务司长、财政司长、律政司长依次临时代理其职务。
行政长官缺位时,应在六个月内依本法第四十五条的规定产生新的行政长官。行政长官缺位期间的职务代理,依照上款规定办理。
    从以上具体法条文字规范的内容来看﹐一是﹐明确规范的是当“ 行政长官缺位时,应在六个月内依本法第四十五条的规定产生新的行政长官”。 其明确法意是﹐ 按新特首的产生办法“重新选/荐举出一位新的行政长官” ﹔ 二是﹐并无关于新的特首只任满原特首“剩余任期” 的条款规定。所以﹐按照法意法定原则﹐依法“重新” 选/荐举产生的“新特首” ﹐只能以《基本法》有关特首的相关法条确定为五年任期 ( 第四十六条 香港特别行政区行政长官任期五年,可连任一次)。而不能随意按想象或政治权利意图与需要﹐来人为变更法律﹐更改重新选/荐举产生出的“新特首” 的正常任期。
那么﹐为甚么会产生法律争议呢﹖其法律争议的实质与关键究竟在那里﹖这是法律专家与学者要回答并解释的问题所在。
一﹐事实上正如有关法律专家所言﹐新特首任期原本并不是问题。而且﹐之前也不是没有被提出﹕特区政府的相关回答是明确的﹐新任特首任期依法是五年。这在之前﹐可以看作是一般共识。(见美国之音记者杨晨4月15日报导﹕学者:“任期争论原本不存在” 。就基本法规定的行政长官任期来说,香港大学法律学院助理教授张达明认为,过去这个问题上并不存在争议,人们一致倾向于5年。而现在因为政治原因,中央政府不希望新的行政长官担任5年,所以出现了2年还是5年的争议。张达明说,2001年香港政府提交行政长官选举条例时,有人提出会不会出现例外情况,如果特首缺任时他的任期会不会出现疑问,当时香港政府的答案非常明确,特首任期根据基本法是5年,没有例外。)
,《基本法》法律语境中﹐ 究竟是否存在补选 剩余任期 概念﹖而香港法治与法律界观念中﹐对此是如何认知与理解的﹖为甚么﹖
首先﹐ 若从《基本法》的规范文本来看﹐没有“补选” 与“剩余任期” 的法条和概念是明确的事实。对此﹐一种简单非法理或非法治观念的解释就是﹐这是《基本法》的疏忽所致与不严谨之处。其实﹐这是一个极大的误解。
其次﹐ 究竟是“重选” 还是“补选” ﹖ 是“换届” 还是不是“正常换届” ﹖ 应该而且必须从《基本法》所特有的法律体系特征和香港政治法律制度的实际意涵来理解与认定﹗
再次﹐就是最终将如何达之法意与实践上的平衡﹕是一种在必须坚持基本法律规范与法意的前提下﹐寻求法律与政治﹐法理与事实(实践)之间的正当平衡。
由此可知﹐是次有关香港特首任期与人大释法的法律争议﹐既是一个关联《基本法》如何被正确解读和真正有效贯彻实施的﹐ 关乎香港法治能否真正得到维护和怎样继续实践的课题﹗同时﹐也是考验“一国两制” 这一尚无先例的政制法律体系实践是否真正可能与怎样可行的问题。其中﹐如何从法治与政治综合方面来贯彻坚持与维护“港制” 这一基础﹖是是次争议的核心与关键所在。
从实际层面论﹐所谓特首缺位即空窗期问题﹐和是否能按法定期限选出新特首问题﹐其实并非是关键与实质性问题所在。也并非不能化解的所谓面临或将造成宪政危机的绝对难题。孰不知当前实际面对的深层问题﹐就是另类的潜在宪政危机情势。关键是如何消弭港人认为又是一次“政治操弄” 和中央政府并不遵重“港制法治” 的疑虑﹖而其核心问题则在﹐如何真正有建构意义的来实践“一国两制” 和有诚意与决心的实践坚持与维护“港制” 的政治承诺﹖并实际将其转换成﹐促进大陆政治变革与体制转换的有力杠杆和机遇。
概而言之﹐所谓“任期” 与“释法” 问题﹐ 严格说都不是问题要害所在。而真正关键与要害所在是处置这类问题的态度立场与观念原则﹐是否真正转向现代法治的思考与作为方面了﹗即究竟如何思考与作为才真正符合现代法治原则精神﹗并既有利于“一国两制” 促进香港繁荣进步﹐又有利于大陆全面现代化发展建构﹗在在不是表面简单化的传统思维观念与行为所能应对的深层挑战与考验﹗

<> 对几位专家学者任期 释法观念的解析与质疑﹗
<1> “ 特首任期问题﹕
当人们对是次香港法律争议进行思考与审视时﹐会有一种既复杂又简单的错觉发生﹐原因就在这是一个非常专业化的法律政治学术与实践性都很强的综合性课题。所以﹐既需要比较严谨的学理分析﹐ 又需要从现代政治法理的广泛原理与视野及其制度体系建构层面来探讨论证。由此可见﹐法律专业人的观念主张应该倍受关注才对。为此﹐让我们先从目前大陆法律学者专家解释陈述来解剖﹕
首先﹐有一种说法是﹐如国务院发展研究中心港澳研究所副所长、北京大学法学院教授饶戈平说﹐“要理解补选特首任期,必须根据《基本法》全面理解。”他论证道﹕“根据《基本法》附件一规定的特首产生办法,选委会负责产生第二任特首,也包括因缺位而继任的特首。此外,《基本法》第五十三条中的五年任期,是指正常任期,而非偶然、带补任性质的任期,故非换届的补选特首任期应为剩余任期”。 “四十六条写明行政长官五年任期,虽然字面上没有区分新任和继任,但显然是针对正常换届产生的特首。” 而 “五十三条是专门针对特首缺任的规定。《基本法》立法原意表明补选不是换届。因此,补选产生的继任特首应是完成同届剩余任期” 。所以他得出结论“从不同角度解释香港补选特首非换届,任期应为两年” 。
问题在﹕人们一定会探问﹐ 为甚么《基本法》这么重要的香港宪法性法律文本对如此简单的概念与可能发生的问题竟然没有关照﹖并未作出相关应有的明确定义与规范﹖甚至连此类概念名词都未出现呢﹖不应该从《基本法》和“港制”的特殊体制背景与法律渊源中来寻找解答吗﹗究竟是《基本法》之错﹐还是这类解读错了﹖非要硬性添加这些新概念名词﹐才能解决问题﹖
另一种说法是﹕港澳研究所高级研究员、清华大学法学院教授王振民指出﹐ 通过比较各国及地区选举继任行政首长的法律规定,指出继任特首执行剩余任期之举,完全符合国际惯例。(他研究发现行政首长缺位后,继任领导人的任期与产生领导人的机构有密切关联。目前世界上有两种通用的做法,一是如果继任领导人与前任领导人是同一选举机构产生的,履行的是剩余任期,如美国、英国;当继任者与前任非同一选举机构产生,执行的就是完整任期,如法国。(他指出,香港继任特首的任期,是原特首余下任期,符合国际上处理补选领导人的惯例。
再者有学者专家称﹕权威研究表明,在不同法域、不同法律传统的法律解释实践中,还是存在共通的解释规则或准则。补选特首任期的争论涉及到对香港《基本法》相关条文、词句的解释。从六点解释结论看,他认为,“剩余任期”的主张更为合理。(中国社会科学院法学所教授张志铭表示) 。如果﹐不论及其结论﹐张教授提出的不同法域、不同法律传统与法律解释实践之关联问题及法律解释规则或准则的共通性等﹐正是与本文论述相关联的法学理论课题所在。
以上所引三位大陆法律学者专家意见﹐是在最近多名北京法律学者四月九日到香港出席《基本法》颁布十五周年研讨会提出的〔中新社香港四月九日电记者黄少华〕。可以视为“既在很大程度决定并表达官方意旨色彩﹐且在大陆较有权威和代表性的观念主张”。那么﹐其解释是否完全切合法理与符合实际呢﹖他们的论证与结论究竟存在那些缺失﹖其问题的关键和核心究竟在那里﹖对此﹐ 让我们从现代法理与“港制” 的政治法律制度本质面等来作一番剖析﹗
概括来说﹐正如媒体报导所冠以“内地法律专家” 的名目﹐ 表明一定意义上其代表了大陆法律界对相关问题的一般性思考﹐并具有其典型思维的特征。他们的论述一个共同明显的缺失在于﹕ 忽略了《基本法》所赖以存在的﹐ 或言所内在表明的“港制” 的独特性。即“港制” 所反映出的“港英制” 的传统背景与确定的政制法律内容与特征。
首先﹐“港英制” 的特征究竟在那里呢﹖对此﹐张志铭教授指出的“在不同法域、不同法律传统的法律” 体系与解释的问题﹐应该是讨论相关问题必须把握的一个重要关键性的维度。就港英制法律中的“届与换届” 概念的实际意涵来说﹐它既区别于大陆法系国家﹐又有别于同属“英美法系” 的美国。更与人们常识中的观念有较大的不同。
这里有两点必须强调﹕一是﹐英国的最高行政长官只有正位而无副职。所以﹐“港承英制”也只有特首而无副特首。二是﹐英制的“届” 是一个相对可变的概念﹐而无确定的日期与相对具体明确的时间限定(当然﹐有一个大前提即必须在法定的任期内) 。
按英国法律﹐ 经合法选举胜选后被议院确认并由女皇任命的英国首相﹐在任内的任何一个时点上﹐只要他认为有必要或时机与迫切性对其有利﹐他就可以指定和宣布新的下届选举日进行大选。显然﹐这就赋予了“一届任期” 不同于常识理解的“届” 的概念意涵﹐ 这是英制的典型独特性。如果忽视了这一特点﹐并将“一届=五年” 绝对化﹐那么就不能理解港英制相关规范的本质与实质特征。显然﹐ 《基本法》规范条款正体现的是这一法意内涵。这是超越了当今任何非英制国家与地区政制﹐以及相关政制法律观念传统与内容所在。
从上面三位大陆法律人的论证中﹐没有能看到对这一基本重要且关键的法律分析的“事实基础” 的认知把握。所以﹐一定意义上说﹐其对《基本法》相关条款与法律概念的解释就不可能准确﹐ 其引出的结论也难言正确。从现代法理来说﹐属于特定法系政制体制(背景)的政制法律﹐必须放到或按照该法律体系的原则与逻辑规则去解析﹐这是起码的要求﹐也是唯一准确地态度与方法。
所以﹐当前对香港特首任期与是否需要“释法” 问题的争议﹐正确的态度与作法应该是﹕首先﹐要正确的诠释《基本法》。虽然﹐需要强调的是《基本法》系由大陆人大订立与颁布﹐但是其制定实在是依循原“港英制” 传统体制及其政制法律体系建构的﹐即遵循原香港制度不变方针原则设置的。并充分征询与咨商了英国与香港政治法律界专家学者意见完成建构的。而且《基本法》也明确规范了“双重解释权” 制度﹐即人大“释法权” 与特区法院“自行解释权” 是各有所司的。所以﹐要真正弄懂法律条款规范表现出的“港制”内容与意义特征﹔其次﹐按常理是“护法” 优于“释法” ﹐正确阐释与准确“释法” 应取代任意修法甚或“篡法” 。从必须坚定维护 “港制”(所谓“一国两制” 的基础或者说是本质所在)这一层面立场出发﹐ 《基本法》明示的法律条款必须获得贯彻执行。
由此事实出发﹐自然就比较容易理解与确认“港制” 的特殊性。从而对<<香港基本法>>所表现出的独特性及其法律规范的真实意涵﹐ 即诸如“特首任期”与“是否换届还是补选”等问题﹐有基本正确的认知与把握。 (在此需要强调的是﹕由于英国采行的是议会内阁制﹐由议会多数党组阁。所以﹐ 英国法律对英首相缺位规范是续由执政的多数党举荐﹐而不存在重新选举的问题。故而﹐ 如采“副职--备位制” 一样﹐续任人任完“剩余任期” 乃法定惯例﹗这显然又与现行《基本法》规范的“港制” 不存在政党/普选制存有一定差别。是一个将在“港制” 民主发展中突显和需要完善的课题﹗) 。
其次﹐就王振民教授指出“通过比较各国及地区选举继任行政首长的法律规定”, “继任特首执行剩余任期之举,完全符合国际惯例” 来说﹐他强调了是否为“同一选举机关选出”﹐并以“美国与英国相同”为例。其实﹐这里忽略了﹐美国宪法与政制中是“继任人” 法定﹐即是采“副职--备位制” ﹐若出现正职缺位﹐副职自然依法替补为正﹐并不需要补选或重选程序。所以﹐英美如何相同﹖又何涉选举机关是否相同等问题﹖
由此可见﹐ 他引出的“香港继任特首的任期,是原特首余下任期,符合国际上处理补选领导人的惯例” 的结论并不确切﹗
而问题的关键应该是﹕继任人是否需要重新经过再选举﹗有采“副职--备位制” 的国家或地区﹐一般自然只续任“原任剩余任期” 。而无“副职--备位制” 且需重新选举“再来一次” 的﹐当然被视为完全意义上的“新的行政长官” 而享有法定的“完整任期” 。其道理比较明显且易于理解﹐而且是国际通行的“惯例” 所在﹗不同于目前香港之处在于﹐因为民主国家与地区实施的是“行政长官普选制”﹐其政制设置与实践考虑﹐绝对会考虑选举难度与社会成本。故而﹐一是﹐ 多采“副职--备位制” 制度设置 ﹔二是﹐“任期” 一般是与“是否重选”﹐是否动用大规模社会成本相关联﹗而不仅仅是“选举机关是否相同” 的问题。
所以﹐无论是延续港英制传统﹐遵循《基本法》原意﹔还是依循当今世界政制法治的国际惯例。是次﹐香港特首任期争议与人大“释法” 问题﹐皆应以现代法治原则精神为根据﹕释法应以法律文本有无明确条款规范为准则与前提。从《基本法》实际内容与法律意涵看﹐新特首任期就法律文本言﹐应不构成“是否明确”或立法疏忽问题。即而按照“港制” 的港英制政制法律传统与法意精神﹐ 《基本法》相关条款规范应被确认为﹕无补选或填补特首原任期问题。而应依循“既经重新选/荐举程序产生的新特首” ﹐理当按照法律原本既有条款规范﹐被视为法意上真正的“新的行政长官” 而享有完整五年任期。
<2> 关于补选 还是重选 剩余任期 问题
从以上分析可见﹐对于《基本法》诠释与认知﹐必须严格以法律文本为依据﹐并对其延续的法律渊源即“港英制” 赖以建构的“普通法系” 的政制法律原则及其体制的特征有一个基本的理解与遵循(这一点在《基本法》里是有明确规范的) 。 而不应该简单草率的﹐以政治观念意识主导而非依循现代法理和法律化思考的行动来处置《基本法》与“港制”问题﹗ 同时﹐也不能片面以大陆及大陆法系法学观念与理论来错误解读《基本法》,或随意尝试重新定义和修改有关法律条款。而应该按“法意法定原则” 来正确解读与阐释《基本法》。并严格按照现代法治的程序与规范原则来实践之。否则﹐只会徒增更多的纷扰与争议﹗
具体而言﹐所谓“补选”与“剩余任期” 的概念与问题﹐其实都是外在的强加到香港宪法性法律中来的。显然,《基本法》中并无此类概念与相关条款。而且又要以大陆法律人的观念来理解与误导﹐可能会弄出更大的笑柄﹗问题在于﹐这些概念非但《基本法》没有﹐若强加进去﹐自然会有与原法意及法律体系不相切合的功能性难题。
如简单理解是次特首更替﹐ 仅为单纯“任期” 问题而非“副职--备位制” 制度设置与否的体制类型问题。那么﹐试问今次特首缺位若不是发生在这一时点又将如何﹖而所谓
“剩余任期” 不仅如目前状态﹕大于“已任任期”。而是小于“已任任期” ﹗而且可能是小到可以忽略不计的程度又怎办﹖或者接近但略微超过法定六个月选出新特首的期限﹐那么有无可能新选出的特首任期只有很短的实际任期的必要性呢﹖另外﹐港府特首的选举日期与任期都可能有一个确切固定化的可能与必要﹖这是否又意味着更多没完没了的法律争议将会层出不穷的发生呢﹖等等。
所以说﹐《基本法》及其“港制” 政制法律设置中﹐原本就不存在严格法律意义上所谓的“补选” 与“剩余任期” 问题﹗它是“政治操弄” 出来的又被“御用法律人” 牵强附会错误引入的概念。欲要强加给与其并不适合的政制法律之中﹐非但法理不通﹐也不宜实践﹐更惶论法律制度的可长可久了﹗
其实﹐ 港英制有其内在的合理构设性与政制规范逻辑﹔ 《基本法》即是现实“港制” 的宪法﹐ 也应有其完善建构的法理内涵与体系完备特征。问题是如何按照其确定的规范与法理来解读和贯彻实施﹗
<3> 对《基本法》中有关特首缺位 任期 问题相关条款的再解析
在《基本法》中关于 “行政长官缺位” 问题是由第五十三条第二款明确提出并规范的。(“ 行政长官缺位时,应在六个月内依本法第四十五条的规定产生新的行政长官。行政长官缺位期间的职务代理,依照上款规定办理。”) 。而在第五十三条第一款则规范了当“香港特别行政区行政长官短期不能履行职务时,由政务司长、财政司长、律政司长依次临时代理其职务” 。
    如果将第五十三条完整的来解读﹐那么第一款与第二款则分别是对缺位替补及顺序 剩余任期 的完整规范。第一款中短期不能履行职务 并无具体时限﹐可以视为非确切的法律用语。但关键是这一款对特首缺位由谁替补及其优先级作了规范。这就具有了副职--备位制 的实质内容﹐可称非副职--备位制 备位制 。从而不会造成无特首的宪政 危机。而它的短期 不确定性则由第二款的确定的六个月 限期必须选出新特首解决了﹐ 即最高代理期限是六个月 。虽然﹐法律文本中并无署理特首 职权的具体规范﹐但按照惯例 享有法律规范特首的一切职权是无疑的。那么﹐他不就是不需要重新选举的类似副职--备位制 中的法定备位特首 吗﹗而且依法可任满原特首的确定的六个月 剩余任期﹗
如果至此﹐还不能正确解读《基本法》相关规范之法意精神者﹐大概主要是受大陆法系的相关概念影响﹕先入之见或成见误识所致﹗而且并没有对“港制” 法律的普通法系的弹性化特征(如英国的不成文宪法现象) 及其惯例法等特征意义内涵有一个基本的理解与把握。
试想﹐ 如果不是按照这一原本法理与规范意图来解读。那么﹐如何在人大“释法” 中对“剩余任期” 加以明确的规定﹖如何解决面临“剩余任期” 的不确定与可能短到不必要重选的情势问题呢﹖进而又如何应对二零零七年之后可能采“特首普选” 而又无“副职--备位制”的配套机制的体制性冲突等等难题呢﹖
由此可见﹐ 倘若不是另有甚么政治的考虑与需要的话﹐是不会甘冒践踏法治﹐破损法律之大忌而为之的﹗ 若真的要以贯彻维护“一国两制” 及“港制”基本的政制法律精神与法定的确切内容/意涵。唯有正确认知与把握现代法律内在的法理逻辑和法意规范性﹐按照现代法治原则精神来实践《基本法》, 从而化解目前纷争且可能迈向真正的现代法治国家的建构。结论就是﹕必须从是次及相关法律争议的深入思考与探索﹐来加强认知与理解﹐并从遵循《基本法》明确规范的“港制” 法治基本原则精神及其独特性出发﹐来实践与建构真正的现代法治化的“一国两制” 的新型国家体制。
(20/4/05)
作者为旅居比利时学者
──《观察》首发
 
gs
敬请关注
博雅公法