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比较法视野中的香港政治资金规管:模式、制度及评估

作者:曹旭东   点击量:4356

摘要】政治资金规管因侧重不同表现为不同的模式,包括以选举中心主义和政党中心主义为代表的重点规管模式和系统性的全面规管模式。香港属于典型的重点规管模式,表现为“候选人中心主义”。收入的禁止和限制、公共补助、支出限制、财务申报等四大制度版块均围绕候选人为中心展开设计,规管目标集中在选举过程中。香港政治资金规管有独特之处,主要表现在接受捐助总额上限和候选人同意的支出控制这两个规范上;但规管体系也面临风险,主要表现为收入的禁止和限制版块比较薄弱、“软钱”问题、互联网参与竞选的冲击、规管日常政治资金(特别是政党资金)的空白。

【关键词】政治资金 竞选资金 政党资金 候选人中心主义 软钱 

引言

“金钱是政治的母乳”,政治的运行离不开金钱,尤其在竞争性选举政治体系之下,竞选某种意义上是在“竞钱”。为了防止金钱过分侵蚀政治,维持政治的健康良性,各国普遍制定规则管控政治系统中的资金,尤其是在选举阶段。香港目前的政治体制虽有独特性,但已不同程度地具备了自由民主体制下的竞争性选举、政党政治、公民社会治理等核心要素,这便为金钱与政治的结合提供了充分空间。政治与金钱的关系问题涉及到政治良性运行的核心,历来也是各国学界关注的焦点问题。然而在香港政治资金规管问题上,内地和香港学者著述均不多,其原因并不在于香港已经将这个问题处理的完善,恰恰相反,这是香港法制的薄弱一环。此问题的重要性不言而喻,研究的薄弱不失为一种遗憾。而在如今香港复杂的形势下,理清这个问题更显得重要。在此问题的研究方面需要提到的是清华大学的黎沛文博士[1],他文章中对香港政治捐献的规管进行了基础性梳理,并从比较的视角进行了评价,具有重要价值。[2]但是仍然有可以继续研究的空间:如何更清晰的展示香港政治资金规管的整体面貌?如何更准确的对规管体系进行模式性分析?如何更细致的对具体制度进行版块性描述?如何更客观的对有关制度设计进行评估?这些对于理解香港政治资金规管的特征和问题具有重要意义。

一、政治资金的界定及相关概念

政治资金(Political Finance)的界定并不是一件容易的事情,因为政治是一个庞大的系统和过程。如果我们从最宽泛的意义上理解政治,即达尔(Robert Dahl)所说的政治是影响力的运用,政治便是无处不在的。[3]那么政治资金也是无处不在的,这个意义上的界定几乎没有实用价值。因此,达尔认为,在界定政治的时候重要性原则是必须要考虑的标准,现代政治学将关注焦点放置在影响力最大的主体——政府,以及围绕政府展开的政治体系。[4]但是,政治资金并不是指政府体系运行中发生的收入和支出,该问题属于税收和财政的范畴。政治资金通常发生在政治过程而非行政过程中,发生在官僚机器开动之前。本文将其界定为,在获得竞选性政府职位(议员席位或行政首脑等[5])或者影响政府决策过程中产生的收入和支出。

在使用政治资金概念的时候,可能会与竞选资金(Campaign Finance)和政党资金(Party Finance)这两个概念互换[6],互换的原因并不是逻辑上的混淆,而是实践中的侧重不同。这种侧重的不同取决于政党在政治系统中的地位不同,政党地位有两种代表性模式:其一,宪法机构模式,以德国为代表,政党承担“参与国民政治意志形成”的任务(《德国基本法》第21条)。其二,社会组织模式,以美国为代表,政党并没有特殊的宪法地位。

在美国模式之下,政治资金的规管集中在选举过程中,有关制度设计主要是为了防控金钱侵蚀选举过程,政治资金通常被竞选资金这个概念取代。而在德国模式之下,政党在整个政治过程中,均扮演相比社会组织模式之下的政党更为重要的角色,尤其在选举阶段,候选人之间的竞争主要是政党之间的竞争,因此政治资金的规管也通常被政党资金规管取代。

从逻辑完整性上看,政治资金既涉及到日常性政治运作,也涉及到选举竞争过程;[7]既涉及到政党这个最重要的政治性组织,也涉及到候选人,以及利益团体、游说组织等其他政治参与团体。竞选资金规管和政党资金规管这两个各有侧重、也有重叠的政治资金规管模式,是一种实用主义态度对政治资金规管的转换,是不同国家根据重要性原则和本地情况进行的规管筛选。实际上,除却这种“重点规管”模式之外,也有国家采取的是系统性“全面规管”模式,典型的代表是日本,日本对政治资金涉及到的整个阶段(包括选举阶段和日常阶段)、各个主体(包括政党在内的政治团体、候选人以及普通个人等)进行全面规管。

二、政治资金规管模式类别及香港的归属

(一)重点规管与全面规管

美国模式之下,相关的法律规范集中存在于选举法的主题之下[8],旁涉国内税收法[9]、刑法及程序法等,没有专门的政党法规定政党注册、权利义务、政党财务补助等内容,政党在性质上不过是参与政治的社会组织,其特殊性在于其参与的事务的特殊性,而不在于其本身属性的特殊性。政治资金规管虽然也会涉及到政党,但并非以政党为中心,而是集中在选举过程,可以称之为“选举中心主义”模式。

德国模式之下,政党在选举过程及日常政治中均具有普通个人无可比拟的作用,法律当然保护个人的被选举权,选举权人联合提名也可以产生候选人,但是在现实中,“候选人一般均由政党提名产生,资助候选人也是各个政党的首要任务”[10],因此德国法律“也没有特别针对选举中候选人的资金问题进行一般性规范”[11]。德国的政治资金规管围绕政党展开,相关法律规范集中规定在《政党法》(Political Party Act)中,有关制度设计涵盖的范围既包括选举政治阶段,也包括日常政治阶段,可以称之为“政党中心主义”的模式。

与美国、德国不同,日本专门制定了《政治资金规正法》(Political Funds Control Law)作为政治资金规制的基本法律,并且辅之以《公职选举法》实现对政治资金的全面监管。日本强调政党的特殊地位,但并不因此忽视其他政治性组织的存在;重视选举过程中的资金规管,也不忘记非选举过程的监督。

需要强调的是,模式的划分并非绝对的,各国也会根据实际需要进行调整。例如,美国虽然将焦点放在选举过程,但是已经对选举资金做了扩展规制,除了选举阶段对候选人有捐赠限制之外,对于政党、政治行动委员会(Political Action Committee)的年度捐赠也有限制;此外,为了防止非选举期对选举期的传导性影响,除要求选举期间的财务报告之外,亦要求竞选组织在非选举期间和非选举年度对收入和支出做常规性月度、季度或其它法定频率的申报;还要求与选举发生关联的其他政治组织或个人做出申报。实际上,美国的选举中心模式已经变为“选举扩展模式”,与日本模式比较相似。

(二)香港模式:候选人中心主义

香港方面没有制定专门的政党法对政党资金进行重点规管,因此香港政治资金规管明显有别于德国的“政党中心主义”模式。香港之所以没有政党法,根本原因在于基本法设定的宪制结构意在弱化政党政治,香港非但没有看重政党在政治中的特有功能,而且在宪制结构中,香港政党也没有其它充分民主体制之下政党活动的充分空间。在这种“半政党政治”的制度空间[12]之下,立法者似乎并不认为规管政党资金是非常有必要的。

香港也没有制定专门的政治资金规管的系统性法律,因此其规管模式也明显有别于日本。没有专门政治资金规管的法律很大程度上与选举政治发展时间较短有关,规管政治资金法律的出台很大程度上依赖于外部动力[13],特别是舆论压力。但在香港相关问题一直没有成为舆论的焦点,这很大程度上与各派政治力量之间的默契有关。

香港既没有专门对政党资金进行规管,也没有对政治资金规管进行全覆盖。香港政治资金规管集中在《选举(舞弊及非法行为)条例》中,从形式上看,香港采取的是“选举中心主义”模式,将制度焦点放在选举阶段。但从内容上看,香港规管的内容比美国要狭窄不少,香港规管体系并未直接涉及到政党、政治性组织等主体,有关制度设计以候选人为落脚点而展开,包括资金的收入、支出、政府资助的对象、财务申报等均以候选人为指向主体,笔者将此称之为“候选人中心主义”模式。

三、香港模式的制度分解

模式的不同意味着规管重点不同,但不同模式之下亦有共通之处,概括来看,政治资金规管涉及到四个基本版块:收入的禁止和限制;公共补助;支出限制;财务申报。收入的禁止和限制是从源头上控制政治资金的流入;公共补助则是为防止政党或候选人过分依赖个别金主而设置的替代性机制,同时也是对收入来源和限制的补偿机制;支出限制为防止竞选开支竞赛导致将竞选变为“竞钱”、扭曲政治;财务申报则是监督收入和支出是否符合法律要求的必须手段。本部分内容将从比较的视角,以上述四个版块为分析框架,对香港的制度进行分解。

(一)收入的禁止和限制

1、收入的禁止

目前对收入的禁止性规定主要有以下类型:(1)禁止接受来自国外的政治捐助。即为防止外国势力干预本国政治而禁止接受外国人、外国组织、外国政府等对本国候选人或政党等政治组织进行政治捐助。禁止国外捐助有较高的共识度,根据国际民主和选举援助学会(International Institute for Democracy and Electoral Assistance)统计的数据[14],全球180个国家中有63.3%的国家禁止国外捐助。(2)禁止接受来自公司、工会、商会、政府合作者等特定主体的捐助。这个问题上各国共识度并不高,禁止对象也有不同的选择,例如美国禁止接受公司、国家银行、工会、政府合作者的捐款[15];澳大利亚和德国则允许接受公司捐助,而德国又禁止来自慈善组织、工会、政府法人、工商业协会、专业协会等主体的捐助。[16]3)禁止匿名捐款。禁止匿名捐款,或者禁止某个数额以上的捐款是不少国家的选择。例如德国禁止接受超过500欧元的匿名或者第三人转交的捐款[17];美国则规定超过50美元的匿名捐款不能用于与选举有关的活动,并且不能冒用他人姓名捐款[18]。(4)禁止其它特别种类的捐助。各国在禁止捐助来源的规定中有自己的独特规定,例如德国《政党法》禁止接受需要支付报酬且报酬额度超过25%的捐款。[19]

2、收入的限制

不同国家对于捐助的限制有不同的要求:(1)采用较多的是“数额上限限定”原则。通常分为选举捐助数额上限和政党年度捐助总额上限,[20]其针对的对象是捐款者。最典型的是美国,根据美国联邦选举委员会最新的规定,2015-2016年度,每个人在每次联邦选举中可以给每个候选人的捐款上限是2700美元;每个人每年(自然年)可以给全国性政党捐款的上限33400美元。[21]日本根据公司和工会人数规模限定年度捐款的数额。[22]2)除了数额上限的规定之外,有的国家采用的是“超额申报”原则。澳大利亚、德国、英国对于候选人和注册政党均没有捐助数额的上限限制,但是都有不同的披露要求。[23]例如,德国《政党法》规定,如果某个捐助者年度捐赠数额超过1万欧元则需要在财务报告中注明,如果某个捐助者单笔捐助超过5万欧元,则须立即向联邦议会议长申报。[24]3)现金捐助的限制。由于现金捐助的不可控性,不少国家都限制现金捐助的数额。例如美国规定每个人对每次选举的某个候选人捐助时,不能超过100美元现金,不论使用哪个国家的货币;[25]法国要求超过150欧元的现金捐助必须使用支票或者在线支付,并且保证捐助者能够被识别。[26]

3、香港有关收入的禁止和限制方面的法律规范

香港有关捐助的界定比较严谨全面,包括现金、金钱等同物、实物、服务[27]、实物抵付等形式的捐助。所谓实物抵付是指折扣或优惠获得的实物或服务。[28]概括来看,有关收入的禁止和限制方面的规范针对两个阶段:其一为选举政治阶段,指向的对象是候选人[29]或政党等政治组织;其二为日常政治阶段,通常以年度为单位,指向的对象通常是政党。梳理现有的法律规范会发现,香港特区目前尚未就日常政治阶段针对政党的政治捐助进行专门的立法规范。现有的有关政治捐助的禁止性或限制性规定是就选举阶段针对候选人展开的。具体规定包括两个方面:其一,匿名捐助的限制。如果候选人收取1000元以上的匿名捐助,候选人必须保证该捐助不会用于选举或者转交给公共慈善机构。其二,接受捐助总额的限制。候选人接受捐助的总额不能超过法律规定的最高限额,如果超出则须将超出部分转交给公共慈善机构。[30]香港这个有关于接受捐助总额的限制在世界范围内来看比较罕见,一般来看,限制捐助额度的对象主要是捐助者,并不规定总额上限,而香港则划定了总额上限,可以说是港式特色。香港有关收入和禁止和限制的规定总结如下:

 

日常政治阶段/政党

选举政治阶段/候选人

国外捐助

未规定

未规定

公司等特定组织捐助

未规定

未规定

匿名捐助

未规定

限制

特别种类捐助

未规定

未规定

数额上限限定

未规定

限制

超额申报

未规定

未规定

现金捐助

未规定

未规定

(二)公共补助

1、公共补助的分类及内容

公共补助也称公共资助,可以分为直接补助和间接补助。直接补助可以分为金钱补助和非金钱补助。金钱补助是公共补助中最重要的形式,从世界范围来看,其指向的对象通常是政党,而非独立候选人。金钱补助可能资助的是日常运行,也可能资助的是选举过程。根据IDEA统计的数据,全球180个国家中,有60个国家为政党日常运作提供资助,19个国家提供选举资助,39个国家同时为日常运行和选举提供资助,[31]覆盖率达到65.6%。例如,德国对政党的补助依据既包括一般性活动,也包括竞选活动;美国对政党的补助则仅限于总统的初选、全国提名大会(补助对象是政党)和大选,并不包括国会议员的选举。非金钱补助方面不同国家有不同的规定,比较常见的例如电视广播宣传时段、邮寄服务、公共设施或空间的使用、工作场地等。间接补助通常是指通过税收减免的优惠方式鼓励国民捐赠或缴纳党费以支持政党财务。[32]

2、香港公共补助的法律规范

与其它国家或地区公共补助的对象一般是政党的做法不同,香港公共补助的对象是候选人,这也是香港政治资金规管候选人中心主义的重要特征。香港公共补助覆盖的领域是立法会选举和区议会选举,不包括行政长官选举和乡郊代表选举;当然由于不补助政党,补助也不会覆盖到非选举阶段。香港支持直接补助,包括金钱补助和非金钱补助,也支持特别类型的间接补助。下面以立法会选举为例说明:

1)直接补助之一:金钱补助

首先,关于接受补助的主体。按照《立法会条例》第60B条规定,地方选区或区议会(第二)功能界别的合资格的候选人名单,以及其它功能界别的合格候选人有权获得政府提供的选举资助,不论该候选人或候选人名单是否属于某个政党、或者非政党的组织。

其次,关于获得资助的条件。并非所有的候选人名单或者候选人都能获得资助,候选人名单获得资助的条件是:该名单至少有一人当选议员,如果没有人当选,该名单获得有关选区或界别总选票数的5%以上。候选人获得资助的条件是:候选人当选议员,如果没有当选,则需要获得该界别总选票数5%以上。

再次,关于需要资助的款额。《立法会条例》区分了有无竞争两种情况:A.在有竞争的情况下,候选人获得的资助下述的最低者:a.有效票的总数*12港币/票;b.法定的选举最高限额的50%;c.该候选人申报的选举开支。B.在无竞争的情况下,候选人获得的资助下述的最低者:a.所在地方选区或者界别登记选民总数的50%*12港币/票;b.法定的选举最高限额的50%;c.该候选人申报的选举开支。[33]

2)直接补助之二:非金钱补助

香港最直接的非金钱补助的体现是免费邮寄。根据《立法会条例》第43条的规定,合格的地区候选人或功能界别候选人均可以向其所在地区或界别的登记选民免费投寄1次邮件用于选举广告。

3)间接补助

香港目前并不支持捐赠免税,但是有特别的间接补助的规定。选举管理委员会要求如果广播电台或电视台在制作有关选举主题的节目时,应当贯彻“公平及平等原则”。根据“公平及平等原则”,广播机构应该确保同一选区/功能界别的每位候选人在节目中都得到介绍和报道,不会优待或亏待任何候选人。[34]

(三)支出限制

1、支出限制的原理及立法选择

支出限制也是控制金钱政治的重要手段,如果说收入的禁止和限制是“守前门”,支出限制便是“守尾门”。其理据在于,虽然有收入的禁止和限制,但是不排除有关规定存在漏洞,可能被利用;也不排除部分政党和候选人筹款能力非常强,即使在合法情况下也能筹集到巨额款项,致使在竞选中获得畸高优势,并且导致竞选费用畸形上涨,扭曲选举本意,因此需要在支出方面加以限制。不少国家在这个问题上都做出了规定,美国要求:其一,竞选支出的资金必须是“硬钱”,即符合联邦选举委员会(FEC)限额规定并受其监管的政治献金;其二,如果候选人接受联邦资助,在总统提名选举中,其支出限额是1千万美元;在总统大选中,其支出限额是2千万美元[35];英国规定2005年大选每个候选人的支出上限是7150英镑+(0.05英镑*所属城市片区人数+0.07英镑*所属乡村片区人数);法国2007年的规定,第一轮总统选举每个候选人支出的上限是16166000欧元,第二轮总统选举每个候选人支出的上限是21594000欧元。[36]但是支出限制并不是一件容易的事情,德国没有支出限制的规定;澳大利亚曾经也给候选人选举支出设定过上限,但在上世纪80年代取消,其原因是有关法律规范操作难度太大[37];实际上美国也一直纠缠于“软钱”(soft money)问题。

2、香港有关支出限制的法律规范

1)开支主体:谁可以开支?

按照《选举(舞弊及非法行为)条例》第2条和第23条的有关规定,选举开支(election expenses)是在选举过程中由候选人或他人代候选人支付的为促使候选人当选、阻碍竞争对手当选而招致的经费开支。在选举过程中,合法招致选举开支的主体必须是候选人本人或者其授权的选举开支代理人,如果没有获得候选人授权,而选举过程中招致选举开支,则是违法行为。也就是说,任何想帮助候选人当选的人或组织(包括其所在的政党)如果想花钱助选,必须首先获得候选人的授权,否则便是违法。

2)开支界定

对选举开支的界定,法院确定了“活动标准”[38]原则。在开支时间方面,终审法院认为开支的时间并不重要,在选举之前、期间和之后均可,重要的是该项开支所涉及的活动是否与选举有关,是否与选举有关的判断标准是该项活动是否发生在选举期间,并且目的是为促进某个候选人或阻碍某个候选人当选。开支类型可以等同于捐助类型,即可以捐助什么就可以开支什么,很多开支同时也是捐助。

3)开支限额

行政长官选举、立法会选举、区议会选举和乡郊代表选举均有相应的开支限额,在此将行政长官和立法会选举的开支限额规定列表如下:

选举类型

选举开支限额[39]

行政长官选举

13000000港元

立法会选区/界别

选举开支限额

a)地方选区选举

①香港岛

②九龙东和九龙西

③新界东和新界西

每份候选人名单

2100000港元

1575000港元

2625000港元

b)四个特殊功能界别:

乡议局、渔农界、保险界、航运交通界

每名候选人[40]

105000港元

c)除(b)项界别和区议会(第二)界别之外的登记选民数目不超过5000名的界别

每名候选人

168000港元

d)除(b)项界别和区议会(第二)界别之外的登记选民数目5001-10000的界别

每名候选人

336000港元

e)除(b)项界别和区议会(第二)界别之外的登记选民数目超过10000的界别

每名候选人

504000港元

f)区议会(第二)界别

每名候选人

6000000港元

(四)财务申报

1、财务申报的规范内容

财务申报,即提交财务报告,是政治资金规管的必须手段,法律对收入和支出的限制均需要通过财务报告加以实现。政治资金规管比较发达的国家基本都强制要求提交财务报告,公开政治资金情况,并允许公众查阅。财务申报的规范内容主要涉及到四个方面:其一,申报主体,可能涉及到政党、候选人、其他政治组织甚至捐助者;其二,申报频率,有月度申报、季度申报、年度申报、竞选期申报等类型;其三,申报内容,主要是收入和支出的情况;其四,接收主体。接收财务申报的主体主要是选举主管机构,也可能是立法机构。

德国《政党法》第五章和第六章中对财务申报有较为详细的规定,包括公开财务报告的义务、财务报告的审核、财务报告的具体项目、报告不实的情况下的处理程序和处罚规定等。美国政治资金申报的规定非常全面且复杂,涉及到的主体首先是与选举有直接关系的组织,即候选人所授权的主竞选委员会(principal campaign committee)和副竞选委员会(additional campaign committee),需要提交的报告包括前选举报告(pre-election report)、后选举报告(post-general election report)、月度报告、季度报告等;除去候选人所授权的政治组织之外的其它政治委员会[41](political committee),甚至个人如果与选举发生关联也需要根据法律的要求提交财务报告。[42]

2、香港财务申报的有关规范

香港针对政治资金申报的规范也是围绕候选人在选举阶段展开的。根据《选举(舞弊及非法行为)条例》第37条的规定,有关规范核心内容是:其一,候选人需要在选举结果刊登宪报的30日之内(或其它法定日期)将选举申报书提交总选举主任;其二,选举申报书必须列明由候选人或其授权人士所招致的所有选举开支、免费或以折扣价获得的服务或货品,以及任何未支付的款项。选举申报书须附上所有超过100港元的开支,以及超过1000港元的接受捐赠的副本。

四、香港政治资金规管制度的评估

(一)总体评价

总体而言,香港政治资金规管制度以候选人为中心,以控制金钱对选举过程的影响为重点而建构;对于非选举阶段的政党资金并无规范;在选举资金的规管中,将规管重心放在“守尾门”,即通过控制支出来控制金钱对选举过程的影响。香港政治资金规管有独特之处,主要表现在接受捐助总额上限和候选人同意的支出控制这两个规范上;但规管体系也面临风险,主要表现为收入的禁止和限制版块比较薄弱、“软钱”问题、互联网竞选参与的冲击、规管日常政治资金(特别是政党资金)的空白。

(二)独特的制度设计

1、接受捐助总额的限制

从各个国家和地区的政治资金规制经验来看,对捐助进行限制是常态,但一般来讲法律并不会限制接受方获得捐助数额的总数,通常的做法是,根据捐助者设定标准,一般会要求某个捐助者在某次选举或一个年度中不得捐助超过某个数额,但在单个捐助者数额上限限定之外,接受捐助的主体能够筹集到多少数额的捐款法律并不限制。法律如此规定的目的只是要保证单个主体不会对选举等政治过程产生过大的政治影响,在单个主体不会变为“金主”的前提下,能够筹集到多少政治资金是候选人或者政党的能力体现,法律并不干预。而且广泛的筹款过程也是政治动员的过程,能够消除社会的政治冷漠感,保持政治的适度活跃。与通常做法不同,香港规定了单次选举中筹款总额的上限,这个上限即支出上限,如果超过上限的规定,超出部分的捐助不能用于选举、不能留作己用,只能转交公共慈善机构。此规定旨在保证流通在单次选举中的金钱数额不至于过高,进而降低金钱对政治的整体影响力;此外,“超额交公”的要求也会降低候选人在募捐中的比拼激励程度,避免候选人在募款过程中过度耗费精力,可以将更多精力转移到政纲等实质性内容的思考;避免出现候选人因选举募捐而发财的情况,如果不规定“超额归公”,可能会导致某些候选人视选举为发财的机会而投入大量精力,不论是否当选均可能获得一笔丰厚的收入,这将违背捐助者的意愿。因此至少可以说,香港这个独特的规定在防控金钱政治、提高选举质量方面有较大的可能性价值。

2、候选人同意模式的支出控制

支出控制是防止将竞选变成“竞钱”的最直接环节,也是操作上的难题。香港在这个问题的处理上有独到之处。首先,法律要求能够有权进行选举支出的主体是一元的,即候选人,其他政党、团体、组织、公司等无权进行选举开支;其次,招致选举开支必须经过候选人授权,未经候选人的授权,谁也无权招致开支,如果未经授权招致开支即属违法。港式支出模式在操作性方面更为简便,将支出主体以候选人为单一标准,将会避免政党、政治组织、候选人等多元主体模式下的操作麻烦。此外,招致开支须获得授权、否则属于违法,此规定禁止选举过程中出现第三方选举支出,能够保证选举支出上限不被突破。如果设定了选举开支上限,但不禁止候选人之外的其他主体的选举支出,必然会出现候选人将开支转移,从而突破开支上限,使之形同虚设的结果。最后,此模式将最大限度地控制选举广告的数量,保证候选人政纲的呈现度,使其不致被淹没在无节制的宣传中,从而减少民众识别的难度,保护“选举市场”的秩序和民意产出的可靠性,同时降低选举成本。

(三)面临的风险

1、收入禁止和限制版块的薄弱

尽管香港在选举阶段的捐赠收入规管中设置了接受的最高额度限制,但是收入禁止和限制部分仍然显得薄弱。从已有域外经验来看,收入禁止和限制版块主要有两个功能指向,一是保证本国的政治安全,防止本国政治被外国势力操纵,主要表现为禁止或限制来自国外的捐助;二是保证本地的政治健康发展,防止金钱过分侵蚀政治,主要表现为禁止或限制本国特定主体或特别类型的捐助。第一个功能是防火墙性质的,第二个功能是内部优化性质的,这两个功能香港均比较弱。

目前香港在选举资金规管中,仅限制1000港元以上的匿名捐款。这意味着,来自国外的捐助只要是实名的、不论数额大小均属合法,1000港元以下的匿名小额捐助亦属合法,可以说香港在国外资金流入选举过程方面是完全不设防的。或许唯一能够抵抗国外资金流入的方法是依靠舆论监督,毕竟选举申报书可供公众查阅,但是这条途径并非法律途径,并无违法性责任的压力,而且来自国外的资金稍加掩饰便能够避开公众耳目,即使继续追查也是民间行为,没有法律途径和支持手段。

内部优化方面,除个人之外的公司、工会、NGO等主体能否捐款以及捐款限额多少是普遍讨论的问题,通常看来,即使不禁止捐款资格也要限制捐款数额,但香港在相关问题的规范上是基本空白的。目前在此方面最大的规管风险是无法防止“金主”的出现,虽然规定总额接受上限,但是每个个体捐助者并无捐助限制,因此资金实力雄厚的个人、公司、机构可以在不突破总额上限的情况下对某候选人产生巨大的影响力。

2、“软钱”问题

“软钱”这个概念来自于美国,不仅是一个学术术语,也是一个法律术语[43]。软钱与硬钱相对应,所谓“硬钱”是指受到联邦选举委员会监管的钱,而软钱则是绕开联邦选举委员会监管而进入选举过程的钱。[44]按照法律规定选举宣传需要使用硬钱,但如何界定选举宣传是有弹性的,在上世纪70年代建立起来的旧选举法体系下,选举宣传须有“请投XXX一票”这样的表达形式为构成要件,否则不算。于是出现了大量打擦边球的议题宣传(issue advocacy)[45],这些广告有倾向性但不提交某候选人的名字,从而规避了形式要件的要求,大量的软钱也正是从这个制度漏洞流入选举过程。控制软钱是美国立法努力的方向,其中里程碑式的改革是2002年的《两党竞选改革法案》(Bipartisan Campaign Reform Act of 2002)[46],其核心贡献之一是用“实质判断方法”界定什么是选举宣传,取代“形式判断法”,这个改革在2003年的McConnell v. FEC案中得到了最高法院的支持。但这个胜利只是暂时的,2010年判定的Citizens United v. Federal Election Commission案中,最高法院保守派占据上风,推翻了选举宣传的实质认定方法,至此2002年的《两党竞选改革法案》的努力付诸东流,美国又回到了软钱横行的时代。

相比较而言,香港在支出控制方面严格的多,如果说美国纠缠于选举秩序与言论自由的话,香港则明显更看重选举秩序:要求选举支出必须是“硬钱”,必须有候选人授权,并且有支出上限,终审法院也确定了较为宽泛的选举支出的认定标准。[47]但是在实践中,仍然无法完全避免软钱的出现。首先,“促使候选人当选”、“阻碍竞争对手当选”是模糊概念,究竟是否应该按照“实质标准”宽泛的认定,现在还没有确定,如果也是按照出现“支持某候选人”的形式标准认定,便容易产生美国式的“议题广告”。其次,按照香港法律,选举支出的认定并不受制于选举期间这个时间的限定[48]。但在实务中,如果某些选举活动的开支是在非选举期间,很难被认定为选举开支,因为在技术上太难识别,于是便出现将选举开支伪装为政党/政团日常开支或政党/政团建设开支的情况。例如,竞选中花费最大的选举广告部分,可以一部分在选举过程中支出,另一部分在日常阶段以政党建设的名义支出,只要不主动承认,基本难以追查,因为选举广告投放了多少数量难以统计。再如,员工费用可以由所在政党或团体在非选举期支付,但在选举期间以义工的形式帮助候选人,从而规避法律。笔者访谈了一位区议员[49],按照他的估算,区议员选举的花费根据不同选区一般在7-20万之间,但是法律规定的支出上限是63100港币,超出的部分便是通过软钱支出的。总体来看,港式软钱虽然没有美国的严重,但也是一个不容忽视的问题。

3、互联网参与竞选的冲击

如果说选举有自由和平等两种价值取向,毫无疑问香港偏向于后者,接受捐助总额和支出总额的双重上限,候选人同意的选举开支模式等都是为了保证选举在更为平等的环境下展开,使选举真正成为政纲的比拼,而非“贫富差距”的反射。但在互联网时代,这些制度设计的期待受到冲击。网络选举宣传和投票动员符合“促成或阻碍某候选人当选”的要件,构成选举广告。[50]但候选人同意的支出模式仅能约束有开支的选举广告,对于没有开支或无法计算开支的选举广告,该模式没有约束力,即只能管金钱不能管行为。与街头派发宣传品、张贴海报等实体方式不同,网络“营销”宣传是虚拟化的,是否招致开支不易判断;此外,个人化的网络宣传,例如,明星的呼吁或反对,更难判定其是否招致选举开支。而这些网络选举广告又在实实在在影响着选举,并且可能比传统模式更具“杀伤力”[51]。这便给如何规管此类行为带来了难题。

4、日常政治资金监管的空白

香港政治资金规管的最大问题并非选举阶段的规管不完整,而是日常政治阶段(非选举阶段)规管的空白。金钱对政治的影响最直接的体现在选举阶段,但绝不仅仅体现在选举阶段,例如,以选举过程为规管重点的美国对规管的时间阶段做了大幅度扩展,竞选组织或其他非授权政治组织在非选举阶段均需要按照法律规定的数额上限接受捐赠并按时申报。原因在于,金钱对政治的影响可以通过日常阶段传导到选举阶段。如果仅有选举资金规管,没有扩展性规管或日常性规管,无异于舍本逐末。

香港候选人大多数有政党或政治团体的背景,其竞选资金更多的是来自于所属政党或团体的津贴,自我募捐占的比例较小。竞选时的支出模式是:政党或政团为候选人偿付一定比例的支出[52],政府根据票数补贴候选人之后,候选人再用补贴款偿还所在政党或政团。而政党或政团的资金均来自于平时的捐赠,在没有规管的情况下,国外资金、实力雄厚的“金主”均可以无限制的捐助政党或政团。从实际情况来看,国外资金或本地金主极少直接捐赠给候选人,而是选择在平时捐赠给政党或政团。例如,黎智英给泛民政党的捐款[53],美国民主基金会给职工盟的捐款[54],到选举阶段,上述资金可以传导性的影响选举并最终影响当选人。在没有法律规管的情况下,可以指责的违法情况往往只是偷税漏税,而非接受捐赠本身。为了防止舆论监督,各个政党或政团均将捐助事宜作为本组织的高度机密。

日常政治资金不仅可以传导性的影响选举,更可以直接影响到日常政治。与成熟民主政治体系不同,香港的诸多政治议题无法在体制内消化,因此各个政党或政团均“重视街头政治、走‘群众路线’,通过动员社会民众来影响政府决策”[55],连绵不断的示威、游行、静坐、抗议,致使香港政治呈现一片“乱象”,甚至出现“占中”、“旺角暴乱”等违法运动。在日常政治资金规管空白的情况下,外部资金和本地金主对街头政治的影响极其便利,并且容易掩盖。对街头政治的影响与对候选人的影响呈内外呼应之势,影响香港本地的政治安全和政治健康,并给政治环境带来深层次难题。

(四)风险原因分析

制度风险的成因具有多样性,最常见的莫过于制度设计本身的问题,这可能囿于理性的有限,也可能是受制于相关制度的缺失;此外,还可能来自于外部情境的变迁导致制度设计的相对滞后;更有甚者,可能源于制度获益者的默契性隐瞒。上述风险的成因便展示了这种多样性。首先,“日常政治资金监管的空白”很大程度上源于在制度链条上位于其前端的政党规范的缺陷。香港对政党的认定是“被动承认型”而非“主动建构型”,只要宣称自己是政党或者以参与选举为己任的组织,法律即认定其为政党[56],香港并无“政党法”为政党注册设定门槛,因此香港政党可以社团、公司、工会等不同类型存在[57],根本无法对其日常活动进行统一监管,资金监管更是无从谈起。其次,“软钱”问题一方面源于“日常政治资金监管”的空白,另一方面也是理性有限的典型表现。制度设计者无法穷尽现实中的复杂状况,并且设计出低成本有效识别“软钱”的方法,因此只能尽力但无法彻底解决问题。再次,互联网参与政治的兴起是近年来世界范围内的新情况,它给制度带来的冲击是全方位的,政治资金问题只是其中之一。最后,“收入禁止和限制版块”表面上是制度缺陷,但或许有深层次的政治原因。建制派和泛民主派都可以从这个缺陷中获益。建制派资源丰富,且主要来自于本地,如果限制个体捐助上限,会让其损失较大,“由富变穷”;泛民主派资源相对贫乏,且须依赖外部,如果禁止国外资助会影响其“温饱”,因此他们会默契的选择共同沉默并保持现状。此外,这种默契也应该是“日常政治资金监管空白”未被提上解决议程的重要原因。

结语

金钱与政治的关系是复杂性难题,为了控制金钱对政治的不当影响,不少国家做出了努力,但目前没有一劳永逸的解决问题的办法,规管与规避处于博弈之中,实践中复杂的情况超出个人的想象。本文的研究主要定位在制度规范层面的梳理及评估,毫无疑问,香港在规管制度方面需要大幅度完善,但这绝不意味着规范改进了,问题就解决了。这场猫捉老鼠的游戏将无限持续下去,可以说,香港为我们近距离观察西式选举中的金钱与政治关系提供了一个鲜活样本。当然,本文的研究也仅是一个开始。


感谢匿名审稿人的意见,当然文责自负。

[1] 黎沛文博士现就职于深圳大学港澳基本法研究中心。

[2] 黎沛文:《政治捐献立法规范研究——以香港特别行政区为讨论中心》,载《政治与法律》2014年第8期。

[3] 参见罗伯特·达尔、布鲁斯·斯泰恩布里克纳:《现代政治分析(第六版)》,吴勇译,中国人民大学出版社2012年版,第34页。

[4] 参见同上,第39-43页。

[5] 不包括公务员和司法系统。

[6] See Karl-Heinz Nassmacher: The Funding of Party Competition, Nomos Verlagsgesellschafy, 2009, p.33

[7] 参见同上。

[8] See 52 U.S.C. Subtitle-Federal Campaign Finance

[9] See 26 U.S.C. Internal Revenue Code

[10] See GRECO (2009) Evaluation Report on Germany on Transparency of Party Funding, http://www.idea.int/political-finance/country.cfm?id=61, visiting date 2016-05-01.

[11] Ibid.

[12] 曹旭东:《香港政党政治的制度空间》,《法学》2013年第2期。

[13] 日本《政治资金规正法》的出台便是典型例子,参见王振锁:《<政治资金规正法>述论》,《日本研究论集》199611月,第141-142页。

[14] See International IDEA database on political finance regulation, http://www.idea.int/ political-finance. Data as of May 2016. Visiting date: 2016-05-03.

[15] See 52 U.S.C. §30118-30119

[16] Regulation of Campaign Finance in Selected Counties Comparative Summary, May 2009, from Law Library of Congress, USA.

[17] 参见德国《政党法》第25条。

[18] See 2 U.S.C. §432c

[19] 参见德国《政党法》第25条。

[20] 黎沛文:《政治捐献立法规范研究——以香港特别行政区为讨论中心》,载《政治与法律》2014年第8期。

[21] 来源:美国联邦选举委员会网站,http://www.fec.gov/ans/answers_general.shtml#How_much_can_I_contribute,访问日期2016-05-04

[22] 参见日本《政治资金规正法》第二十一条之三。

[23] Regulation of Campaign Finance in Selected Counties Comparative Summary, May 2009, from Law Library of Congress, USA.

[24] 参见德国《政党法》第25条。

[25] See 52 U.S.C. §30123

[26] Regulation of Campaign Finance in Selected Counties Comparative Summary, May 2009, from Law Library of Congress, USA.

[27] 义务服务不算做捐助。参见《选举活动指引》,来源:香港特区政府选举管理委员会,http://www.eac.gov.hk/,访问日期:2016-05-05

[28] 除非一般顾客均可以享受相应的折扣或优惠,否则折扣或优惠将计算为捐助。参见同上。

[29] 本文中涉及到香港特区的候选人时,如无特别说明均包括候选人名单。

[30] 参见香港特区《选举(舞弊及非法行为)条例》第19条。

[31] See International IDEA database on political finance regulation, http://www.idea.int/ political-finance. Data as of May 2016. Visiting date: 2016-05-03.

[32] 参见“政党财务补助”课题报告,资料来源:台湾“国家”图书馆,具体作者不详。

[33] 参见《立法会选举活动指引》16.36部分。来源:香港特区政府选举管理委员会,http://www.eac.gov.hk/,访问日期:2016-05-07。需要说明的是,12港币/票为现在的数额,该数额可以变动;此外,区议会选举的资助为14港币/票,其他计算方法与立法会选举的基本相同。

[34] 参见《立法会选举活动指引》11.3部分。来源:香港特区政府选举管理委员会,http://www.eac.gov.hk/,访问日期:2016-05-07。此外,有间接资料显示,香港曾经提供过直接的非金钱补助,即官营广播电台提供免费的时段给合格候选人。参见:“林瑞麟建议资助候选人推动政党发展”,来源:http://www.info.gov.hk/gia/general/200212/10/1210166.htm,访问日期:2016-05-07,但目前没有查阅到相关的法律规定。

[35] See 52 U.S.C. §301161974年美国选举法改革曾给各类联邦选举开支设定上限,但最高法院认为开支上限过分限制了言论自由而加以推翻。参见张千帆:《美国联邦宪法》,法律出版社2011年版,第425页。

[36] Regulation of Campaign Finance in Selected Counties Comparative Summary, May 2009, from Law Library of Congress, USA.

[37] Gray, Anthony & Jones, Nicky (2010) To Give and to Receive: The Australian Government’s Proposed Electoral Finance Reform, from International IDEA database on political finance regulation, http://www.idea.int/ political-finance. Visiting date: 2016-05-08.

[38] 参见终审法院在MOK CHARLES PETER v. TAM WAI HO AND ANOTHER案(FACV No.2 of 2012)中所提出的意见;以及《立法会选举活动指引》附录16部分。

[39] 本表所列的行政长官和立法会的选举开支限额均根据时间的变化调整。

[40] 第(b-f)项的候选人均不包括候选人名单。

[41] 其它政治委员会的界定非常宽泛,包括年度接受捐助或选举开支超过1000美元的组织、协会、俱乐部或团体;公司、工会、联邦银行设立的独立基金;政党的地方委员会等。See 52 U.S.C. §30101

[42] See 52 U.S.C. §30104

[43] See 52 U.S.C. §30125

[44] 参见:《美国的‘硬钱’与‘软钱’政治》,《华盛顿观察》周刊(Washington Observer weekly),2003年第二十四期,钟布,2003-6-25

[45] 左亦鲁:《钱能讲话?——Citizens United v. Federal Election Commission案》,《政治与法律评论(2010年卷)》,北京大学出版社201010月。

[46] 田雷:《竞选资金规制改革中的里程碑——评BCRA系列案》,《公法研究(第三辑)》,商务印书馆200510月。

[47] 参见终审法院在MOK CHARLES PETER v. TAM WAI HO AND ANOTHER案(FACV No.2 of 2012)中所提出的意见;以及《立法会选举活动指引》附录16部分。

[48] 所谓选举期间,法律实务中一般是从提交候选人申请表格起算。

[49] 按照保密约定,笔者无法透露他的真实姓名。

[50] “籲投票予候選人恐違法 議員促放生網上選舉言論”,《东方日报》(香港)2016517日。

[51] 2016年最新一届立法会换届选举尤其明显。

[52] 例如,区议员选举中,自由党支付50%,新民党支付100%。(来自笔者访谈区议员的信息)

[53] 柳颐衡:《黎智英何以对其政治献金讳莫如深?》,《文汇报》,20111028日,第A15版。

[54] 《工党主席李卓人被爆收美1300万乱港》,来源:大公网,http://news.takungpao.com/hkol/politics/2014-10/2779082.html,访问日期:2016-05-15

[55] 曹旭东:《香港政党与良性政治:宪制与法律的视角》,三联书店(香港)有限公司2016年版,第70页。

[56] 参见:《行政长官选举条例》(第569章)第31条。

[57] 其法律依据分别是《社团条例》(第151章)、《公司条例》(第622章)、《职工会条例》(第332章)。

作者简介:曹旭东,副教授,中山大学粤港澳发展研究院、中山大学港澳珠江三角洲研究中心、港澳与内地合作发展协同创新中心。
文章来源:《法学评论》2017年第1期。