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【沈岿】“为了权利与权力的平衡”及超越 ———评罗豪才教授的法律思想

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作者:沈 岿


摘 要: 罗豪才教授对当代中国行政法制度的建构、当代中国公法理论乃至法律理论的发展,做出了卓越贡献。行政法平衡理论和公域之治软法理论是其最具标志性的两大建树。前者与经济体制、行政管理体制改革和 《行政诉讼法》的出台密切相关,在管理论、控权论之间有着鲜明的立场和主张,不仅持续引领了对行政法理论基础的探讨,成为了最具影响力的行政法理论流派,而且激发了学术竞争和繁荣,促成了行政法一系列问题的共识。后者则针对公共治理范式替代公共行政范式的现实需求和趋势,将原来局限于国际法一隅的软法理论扩展适用于更为广阔的公共领域。为此,它反思了 “法”定义的国家主义传统,并创造性地提出软法硬法混合治理理论,这是超越行政法、超越平衡论、超越当代所有中国法律人眼光的最具启迪性和挑战性的学说。


关键词: 罗豪才; 行政法; 平衡论; 公共治理;  软法




罗豪才教授是中国 20 世纪 70 年代末行政法学复兴 的主要奠基者之一,对当代中国行政法制度的建构、当代中国公法理论乃至法律理论的发展,做出了卓越的贡献。他在比较宪法和政治制度、行政法学基础理论、行政法治原则、中国司法审查、行政法制发展趋势、公共治理、软法、协商民主、人权等领域,著述丰富且保持着长久的影响力。他面向国际、关注本土、勤读慎思、积极创新的学术精神,更是值得我们深切缅怀并引为学习之典范。2009 年 6 月,他受邀成为 “中国法学创新讲坛”的开讲第一人,足可见法学界对其学术创造力、影响力的公认。

本篇纪念文章不可能回顾罗豪才教授的所有著述,不可能评论他的所有思想。作为他曾经指导的博士生,经常会有难以望其项背、难以跟上步伐的感觉,这当然不是因为他的身高。为了凸显其令人高山仰止的学术贡献,我选择了他最具标志性的行政法平衡理论 ( 以下简称 “平衡论”) 以及软法理论,作为本文讨论的核心。另外,我也无意全面重述他在这两个理论上的主要观点,而是结合以往甚至现在人们对平衡论、软法理论可能存在的困惑,就其观点与所处时代建立勾连,以更充分展示他是如何开启学术新视野、引领学术新思想的。

一、为了权利与权力的平衡

“为了权利与权力的平衡”,是罗豪才教授一生致力行政法、致力公法的内心追求。更加难能可贵的是,与普通人不假深入思索地接受和秉持信念不同,他以一种思想家、理论家的方式,来对待这一追求。他尝试着诉诸理性,证明该追求是有根据、有理由的,是符合当代中国公共行政和行政法需求的,甚至是与全球范围内当代行政法发展趋势一致的。于是,行政法平衡论得以孕育、诞生和发展。

1.   在什么背景下提出的?

罗豪才教授正式提出平衡论,是在 1993 年初。 当时,中国的改革开放已经进入第二个十年,经济体制改革的目标已经被确定为 “在坚持公有制和按劳分配为主体、其他经济成分和分配方式为补充的基础上,建立和完善社会主义市场经济体制”。 这比 1982 年提出的 “计划经济为主,市场调节为辅”、1987 年提出的 “有计划的商品经济”,都更进一步强调市场的作用,但仍然以 “社会主义”进行定位。

在此之前,1988 年推出的国务院机构改革方案已经实施四年。与改革开放后第一次机构改革的最大区别在于,此次改革首次提出 “转变政府管理职能”是机构改革的关键。为了建立“功能齐全、结构合理、运转协调、灵活高效的行政管理体系”,就必须 “理顺关系、转变职能,精干机构、精简人员,提高行政效率,克服官僚主义,增强机构活力”,按照政企分开原则,将对企业的直接管理改为间接管理。 紧接而来的 1993 年国务院机构改革,更加明确地与经济体制改革相匹配,提出 “这次机构改革和以往机构改革的不同,就是把适应社会主义市场经济发展的要求作为改革的目标”,并且继续强调政企分开和精简、统一、效能的原则。

经济体制、行政管理体制转型的同时,行政法领域发生了一件具有划时代意义的事件: 《行政诉讼法》于 1989 年颁布、1990 年生效实施。称其为革命,也丝毫不为过。因为,第一,它在中国历史上第一次普遍建立对行政行为的司法审查制度; 第二,它为不同于民法、刑法的大量分散的行政管理法律法规得到行政机关的严格执行,提供了一个常规的监督保障机制; 第三,它为以后覆盖行政复议、行政赔偿、行政处罚、行政法规规章制定、行政许可、行政强制等的行政法体系的建构完善奠定了基石; 最后,它使法院得以解释适用法律、厘定具体情形下行政机关与相对方的权利义务关系,由此让行政法学找到了属于 “法学”的落脚处。

而在这部重要法律的制定过程中,行政机关普遍存在抵触心理,并引发围绕该法第 1 条展开的立法宗旨是维护行政机关依法行使职权还是监督行政机关依法行使职权的争论,也就是通俗

所称的 “保权”和 “控权”之争。 这样的争论在今天看来似乎并没有那么重要,2014 年 《行政诉讼法》修改将第 1 条中的 “维护”两字删除,并不意味着法院只会一味严格监督,而不尊重行政机关。然而,想象在中国的政治情境中,如此一部法律不仅历史上没有,更是授权在权力格局中地位略低的法官去审查地位略高的行政机关首长所作或同意的决定。我相信,彼时的争论绝不是简单易解的。

那么,与经济体制、行政管理体制改革、《行政诉讼法》的出台密切相关的行政法学发展进度和状况如何呢? 这显然是本文有限篇幅无法描述的。仅就行政法学基础理论而言,此时已经问世的理论流派有 “为人民服务论” “人民政府论” 以及 “控权论”。 前两种观点提出较早,仍然没有摆脱法律阶级论的影响,显然无法适应改革变迁之需。“控权论”与后来平衡论视野中的“控权论”并不完全相同,可谓 “新控权论”之萌芽。 不过,无论对 “控制”一词作何不同于其表面意义的深度解释,由于它主张行政法的核心在于控制行政权,在当时引起立法机关、行政机关的排斥态度,是不足为奇的。

在这样的背景下,平衡论诞生了。罗豪才教授早在 1984 到 1985 年期间访问美国哥伦比亚大学期间,就开始思考行政法的本质和作用等基本问题。在认为美国行政法以控制行政权为目标存在较大问题,并受到美国行政法之父沃尔特·盖尔霍恩 ( Walter Gellhorn) 关于中国行政法应结合中国实际情况发展的指点之后, 罗豪才教授反复思索在计划经济走向市场经济的中国,在前苏联的管理论和美国的控权论之间,中国的行政法 ( 学) 向何处去,如何形成适合中国自己的理论流派。 1991 年,他在给国家工商行政管理局举办的工商行政管理系统复议、应诉人员研修班讲课时,从行政法律关系、行政法的作用、行政责任、行政法治原则、行政法学体系等方面,阐述了行政法主体之间的 “权利义务平衡”的观点。 可见,平衡论自播种、孕育直至发芽,也是历经近十年的时间。而在正式提出时,社会主义市场经济体制的建立,政府管理民主与效率的有机统一,我国《行政诉讼法》既监督行政权又保障行政权、既保护诉权又防止滥诉的立法状况等等,都在其深度关切之中。在当时的行政法理论基础诸说之中,称其更适合中国情境,应该是恰如其分的。

2.   平衡论是没有立场的吗?

平衡论自一开始即受到质疑,被调侃为 “老好人哲学”。 直至今日,仍有笃信行政法控权理念的学者,认为平衡论是没有立场的,对于处在支配统治地位的、容易滥用且实际上常被滥用的行政权,行政法唯有控权才是抓住了关键、要害,才是真正有立场的。也有学者称 “平衡”是法律的基本精神之一,“平衡论”不能体现行政法的特色,这是平衡论没有立场的另一个表现。

的确,由于 “平衡”一词过于普通而又普遍,将其作为一种系统理论的名称,是极有可能会令人产生困惑的。然而,对平衡论不予研读甚至不屑阅读,仅凭对名称的好恶,认为其没有特定立场,而完全否定之,至少不是学术严谨的。

平衡论的发展是一个连续的过程,其中不仅存在理论的自我反思、检讨和扬弃,也存在不同的平衡论者略有分歧的情形。罗豪才教授认为: “平衡论的基本主张是应当从关系的角度研究行政法,行政法上行政权力与公民权利的配置应当是平衡的,运用制约、激励与协调机制充分发挥行政主体与相对方的能动性,维护法律制度、社会价值的结构均衡,促进社会整体利益的最大化。” 具体延伸开来,他的平衡论立场可概要如下:

( 1) 管理论片面强调政府管理,控权论片面强调控制政府,从这两个核心出发对行政法基本问题形成一系列针锋相对的看法,尽管没有谁完整、系统地提出过管理论、控权论,但平衡论通过建构理想类型的方法,有助于我们认识现实中零星分散的具体观念之间的内在关联。

( 2) 管理论、控权论虽各执一端,但都仅从 “权力”视角,公民权只是背景性设置,而平衡论强调从 “关系”视角,切实把握行政法的核心 “权力-权利”之间错综复杂的、既对立又互动的关系。

( 3) 行政法应当防范和监督行政权的违法和滥用,但同时要承认并发挥行政权的积极作用;行政法自然应当保护公民权利,但也必须直面并防止相对方的权利滥用。

( 4) 行政法应当综合运用激励、制约和协调机制,激励行政主体和相对方各自的积极一面,制约其消极一面,同时注意在行政协商、行政契约、合作规制等领域加强各方主体的互动。

( 5) 行政法应当在权力 / 权利关系 ( 行政管理关系和监督行政关系) 、制度 ( 行政管理制度和监督行政制度) 、利益 ( 公益和私益) 、规范 ( 硬法和软法) 、价值 ( 秩序和自由、公平和效率) 五个方面实现结构性均衡。

尽管以上描述依然无法穷尽罗豪才教授系统而又复杂的平衡论思想,但这已经足以表明:

第一,平衡论的 “平衡”范畴内涵极其丰富,过分强调这一概念的普通性、普遍性,而忽略或不顾其在特定行政法 ( 学) 语境中的特殊含义,并由此指责平衡论没有立场,是一种简单粗暴的学术狂妄;

第二,平衡论的立场非常鲜明,它虽然主张在片面保障政府管理和片面控制政府权力之间走一条中间道路,但这丝毫不意味着是左右摇摆或没有根基或没有原则,相反,它高度重视依法行政、保护公民权益、制约行政权的重要性,只是强调不能因为这种侧重而完全将行政的积极面和公民的消极面置于视野盲区;

第三,平衡论的立场是要在方法论上对行政法进行一个整体的、系统的观察和思考,是要在局部的、具体的、零碎的行政法现象之间建立理性勾连,而不是沉浸其中 “只见树木不见森林”,甚至其建构的对立模式管理论、控权论也是整体化、系统化努力的结果;

最后,平衡论的立场不仅与行政法所嵌入的经济-政治-社会结构的变迁有着紧密的关联,这一点已在前文述及,而且还与中国特殊的文化传统有关。“中华文明博大精深,历史悠久。传统文化中虽然缺乏法治的文化精神,但是也积淀了丰富的 ‘和合’思想和有价值的法制资源。例如,儒家提倡的 ‘中庸之道’就蕴含着和谐、平衡的思想和智慧,适用于法律领域则要求在立法上注意寻求各方的利益平衡。历史传承中形成的诸如平衡、和谐这样一些思想观念在今天仍然具有积极的意义和价值。因此我们要注重挖掘和发扬传统文化资源中的精髓,平衡理论也是在这样的背景之下开展研究的。” 虽然罗豪才教授及其他平衡论者未就此问题充分展开论述,但他在日常交流讨论中,经常提及这一点。我认为,中国传统中的中庸、和谐、平衡思想是一种文化基因,这个基因在罗豪才教授身上体现尤甚,成为他个人品格之重要部分,也是他提出平衡论的一个重要推力。因此,罗豪才教授推己及人,相信这个文化基因是中华民族的,是绝大多数中国人所继承的,与现代法治精神相结合,可以更好地用于处理政府与人民之间的关系。

3.   平衡论的贡献究竟为何?

罗豪才教授的平衡论自提出以后,迄今已有 25 年时间,在学界和实务界形成了长久的影响。其在学术上的贡献可概括为以下四个方面: 第一,持续引领了对行政法理论基础的探讨; 第二,成为了最具影响力的行政法理论流派; 第三,激发了学术的竞争和繁荣; 第四,促成了行政法一系列问题的共识。

行政法理论基础 ( 亦称行政法基础理论) 作为一个学术主题,并非罗豪才教授首先提出,但他对该主题的研究,给予了极大的热情和关切。他曾经提到: “很多学者从不同角度、层面对行政法学的一些理论与实践问题,诸如行政法的基本原则、行政行为、行政程序、具体行政行为的司法审查等等,进行了较为深入的研究。这些研究对于完善我国的行政法学和促进行政法理论的科学化有着十分重要的意义。但是,行政法最基本的理论问题即 ‘行政法的本质是什么’的问题,却一直没有得到深入的研究和圆满的回答,以致行政法缺乏 ‘龙头理论’,未形成系统的理论体系。对于一门正在逐步完善和发展的年轻法学学科来说,探索科学、合理的基础理论是十分必须的。它可为我们安排合理的学科体系,采用更科学的研究方法界定学科的基本要领和范畴,防止学理研究过程中的失误与漏洞,避免不必要的资源浪费,保证行政法学遵循客观规律和法学的一般原理健康发展。”

由于罗豪才教授的不懈努力,尤其是由于他首倡平衡论并引领一批学者长期坚持发展和完善平衡论,“行政法理论基础”因此成为一个经久不衰的学术主题,而平衡论在其中又扮演着最为重要的催化剂作用。2018 年 4 月 13 日,我在 “中国知网”上,以 “主题: 行政法理论基础”进行检索,可以发现自 1987 年至 2018 年检索日,共有 762 篇文章。在这 762 篇文章中,提及平衡论的有 370 篇,占 48. 5%。这些论文每年分布的情况如图 1 所示。平衡论在行政法理论基础的

主题研究中的影响力可见一斑。 

在同一检索日,我还在 “中国知网”上以 “全文: 平衡论+全文: 行政法”进行搜索,结果是自 1993 年开始,有 1 798 篇文章符合这一条件。这些论文每年分布的情况如图 2 ( 数据截至 2017 年底) 。而变更搜索条件,“全文: 公共利益本位论+全文: 行政法”的结果为 398 篇,“全文: 服务论+全文: 行政法”的结果为 366 篇, “全文: 控权论+全文: 行政法”的结果为 160 篇,“全文: 政府法治论+全文: 行政法”的结果为 75 篇。论及平衡论的文章数量最多,并不意味着支持和同意者就一定最多,毕竟,还有不少反对和质疑的论文也会提及。然而,毫无疑问,平衡论是最受关注、最具影响力的行政法理论流派。

平衡论的不断深入探索,不仅使其自身日臻成熟,更是激励了行政法理论基础其他学说的发展。其中,较为系统的有 “新控权论” “公共利益本位论” “政府法治论” “新服务论”等。另外,也有学者提出 “控权-平衡论”“法律导控论” “控权-服务论” “职责本位论” “协调论”等学术主张。 罗豪才教授尽管始终坚信、坚持平衡论,但对其他各说也都十分关注,特别注重这些学说对平衡论的批评。更难得的是,他对由此出现的学术竞争和繁荣感到十分高兴,这应该也是他提倡行政法学理论基础研究的初衷所在。

最后,行政法理论基础诸说自然有各自的主张,并对竞争学说有所批评。但是,从应松年教授、方彦教授、朱维究教授发表第一篇关于行政法理论基础的论文开始,在平衡论的强力推动下,该主题的研究已有 35 年。大浪淘沙,行政法学还是形成了许多共识。比如, “保权”和“控权”之争已经不复存在; 带有法律阶级论话语的基本理论已经销声匿迹; 行政管理方式和手段的多样化得到普遍承认,过于单一或简单的信念、原理或原则如 “无法则无行政”已经没有市场; 甚至,平衡论内含的对政府管理需要、对作为相对方的市场或社会主体存在的问题的关切,也已被认为是行政法学的重要面向,尤其是在行政法分论、部门行政法等研究领域。

二、软法与硬法的混合治理

罗豪才教授的另一重大理论建树,是创造性地将源起于国际法语境中的软法概念,运用于国内公共治理之中, 并敢为天下先地提出 “软法与硬法混合治理”理论。 在他之前,国内对软法的研究,还是局限于国际法领域。 即便是国际法学者,也都对此少有问津,更何况众多的部门法研究者。因此,乍一听 “软法”概念,莫说普通人丈二和尚摸不着头脑,即便法律研究者、实务者也会是一头雾水。

1.   软法到底是什么?

“软法”概念虽然饱受争议,不同学者对其也会有不同的理解和定义,但罗豪才教授通过观察较早兴起的域外研究成果,发现国际法学者对软法存在一个共同或相通的认识,即软法是“虽然不具有法律效力或法律上的拘束力,或者较硬法而言只具有微弱的拘束力,但在实践中却会产生某种法律效果或者有法律意义的拘束力。” 基于这种观察,罗豪才教授在早先的著述中提出: “‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而 ‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。”再之后,他采取了一个更为简洁的定义: “软法,亦即不能运用国家强制力保证实施的法规范”。 这里的 “不能”,当然不是指那些本应该被强制实施但国家机关无力或不愿实施的情形,而是指本就缺乏国家强制实施的约束力、国家机关不应强制实施的情形。

如此定义,不免又会衍生出两个相关的疑问: 既然是 “法规范”,又怎么不具有国家强制实施效力呢? 如果不具有国家强制实施效力,那还能叫 “法”吗,那与道德、习俗等社会规范又有什么区别呢? 这些疑问的答案,可以从罗豪才教授论述的三个维度去寻找。

第一, “法”需要重新定义。当今时代流行的 “法”定义,认为 “法”就是国家意志的体现,是由国家制定或认可,并依靠国家强制力保证实施的社会规范。然而,这是与国家管理模式相匹配的 “国家—控制”法范式视野中的 “法”。而重新定义的 “法”指向所有 “体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”。 这样的 “法规范”体系显然是可以为那些不能由国家强制实施的规范留出空间的。

第二,软法与道德规范等有区别又有联系。那么,这样的 “法规范”体系是不是也会把道德、习俗等规范纳入进来呢? 软法与这些社会规范的区别问题,罗豪才教授并未充分展开论述。他提到,软法具有法规范的共性特征之一,即其 “实施要诉诸外部的公共权力”,而道德规范则“主要依靠内心谴责”。这是二者的区别。至于进一步的理论细分,他认为是有待挖掘的。“软法规范与道德规范二者之间既有联系、又有区别,这种关系不仅体现为实施方式的不同,还集中体现在规范的功能定位、规范的载体形态、规范的逻辑结构、规范的运作机制等各个方面。全面解读这种关系、并推动二者之间的良性互动和互相强化,是软法研究的一个重要主题。”

第三,软法主要有四大类规范。尽管罗豪才教授尚未在软法与道德、习俗等社会规范的区分和联系上给出精致的论述,但是,从其视野中关注的四大类软法规范看,道德、习俗等显然是不属于软法系列的。具体而言,软法规范包括: ( 1) 法律、法规和规章中旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范; ( 2) 国家机关依法创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等规范性文件; ( 3) 各类政治组织创制的旨在解决执政、参政、议政等政治问题的自律规范; ( 4) 社会共同体创制的自治规范。

2.   为什么要用 “软法”概念指称这些规范现象?

那么,为什么非得用 “软法”这个特生僻、特费解、可能产生更多困惑甚于更多共识的词,来指向这些在现实中大量存在、按照其自有逻辑运转的规范呢? 没有 “软法”概念,它们不也是在那里生成、发挥作用、有问题后被修正或废弃吗? 为什么又非得反思和修正 “法”定义,让思维已经被传统定义秩序化、从而比较容易区分 “法”与其他社会规范的法律人大脑,又要经历重新秩序化的混沌迷茫痛苦呢?

这就涉及罗豪才教授倡议软法理论运用于国内公共领域的时代背景了。在他看来,软法理论之所以重要,是因为公共治理正在取代国家管理、“国家—控制”法范式正在面临危机。世界范围内,近代以来,国家单中心、单向度、强制性的国家主义管理模式占支配地位,体现国家意志、由国家制定或认可、并由国家强制力保证实施的 “法”定义,是与这种模式相匹配的。然而,20 世纪下半叶以来,全球学界兴起对国家主义管理模式及相应法律观的反思和检讨。国家管理能力不足、国家管理效果不佳、国家管理正当性受到挑战,被认为是国家主义管理模式的失灵表现。于是,西方国家开始了旨在推行绩效管理、强调顾客至上与服务意识、在政府管理中引进竞争与市场机制的政府改革运动,被称为 “新公共管理运动”,强调管理主体多元化的公共管理模式脱颖而出。之后,主张开放的公共管理与广泛公众参与相结合的公共治理模式也就顺势而起。公共治理模式的基本特征被归结为公共性、适应性、效能性、法治性、回应性、公平性等,而最显著特征是所有公共关系主体都是治理主体,不仅包括各类公共权力主体,还包括诸如企业、社会组织以及公民个人等主体。公共治理的关键是协作,公共治理的主题就是实现公共关系的理性化。

如果承认公共治理模式正在生成的事实并认可其作为一种趋势,“国家—控制”法范式显然是无法适应的,因为它把大量公共治理主体制定的、在 “国家—控制”法范式下不被认为具有强制实施效力的规则排除在视野之外。这就无法认识到这些规则在公共治理中的重要意义,无法认识到这些规则的正效应和负效应,无法认识到这些规则与 “硬法”的相互作用。思维被“国家—控制”法范式秩序化的法律人,如果在研究传统 “硬法”的同时,继续像以往那样将这些规则置于盲区或者边缘地带,显然无助于理解和认识公共治理所需的规范体系和结构,最终将无助于公共治理的深度推进和完善。这就是罗豪才教授公域软法之治理论的真正关切所在。

与平衡论的提出紧跟社会主义市场经济建设、行政管理改革和 《行政诉讼法》制定等现实需要不同,罗豪才教授软法之治理论的应运而生,更多是在公共治理理论的影响下完成的,比国内改革的实际略超前了一步。公共治理理论在国内兴起于本世纪初。俞可平教授的 《治理与善治》一书是较早系统引介域外公共治理理论的专著。 根据 “中国知网”的记录,篇名中出现“公共治理”概念的论文最早发表于 2001 年,也就只有 2 篇,2002 年、2003 年的发表量为 2 篇和 8 篇,2004 年陡增为 25 篇; 而以 “公共治理”为主题的论文最早只有 1 篇发表于 1999 年, 2001 年、2002 年分别为 2 篇、4 篇,而 2003 年陡增为 18 篇,2004 年更是 40 篇。由此可见,罗豪才教授于 2005 年首次提出软法之治, 恰是公共治理研究急剧升温的时期。

与学界的热情不同,“公共治理”概念在我国的政府文件中并未得到经常应用。中央层面的文件,2010 年 7 月 8 日中共中央、国务院发布的 《国家中长期教育改革和发展规划纲要》 ( 2010- 2020 年) 是第一份出现 “公共治理”一词的重要文件,其中提到 “完善教育中介组织的准入、资助、监管和行业自律制度。积极发挥行业协会、专业学会、基金会等各类社会组织在教育公共治理中的作用。”而 2013 年 11 月 12 日发布的 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,则是采用 “社会治理”概念,强调要 “加快形成科学有效的社会治理体制,确保社会既充满活力又和谐有序”, “发挥政府主导作用,鼓励和支持社会各方面参与,实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。……激发社会组织活力。”此后, “社会治理”比 “公共治理”更为频繁地出现在国家机关、行业团体的文件中。

尽管官方心目中的 “公共治理”、“社会治理”与理论界的不尽一致,但是,承认国家 / 政府的有限性,鼓励和支持市场主体、社会主体参与公共事务的治理,也是官方政策所明示或暗示的。因此,在公共治理或 “类公共治理”在中国的持续发展可预期的情势下,若法律人仍执迷于“国家—控制”法范式,对软法在公共治理中的作用故意视而不见,显然是不明智的。罗豪才教授的公域软法之治理论、兼具软法硬法的混合法治理理论,极具先见之明和广泛适用性。

3.   软法理论是平衡论的延伸吗?

在本文中,这个问题恐怕是最难回答的。罗豪才教授是很有可能给出肯定答案的。他在“中国法学创新讲坛”首期开讲 “中国行政法的平衡理论”时,将平衡论当前关注的问题归结为: 政府与社会协调发展的问题; 执法方式的科学性和民主性问题; 法规范结构总体上存在的失衡问题。而他重点阐述了最后一个问题,即软法长期存在但被忽视、未能与硬法实现优势互补,进而说明了软法的定义、范围和特点,并总结到: “中国的法治化,……要重视现有法律资源的运用,丰富法律规范的层次和形态,平衡现有法律体系的规范结构,真正做到有法可依。”

在《软法亦法》一书中,罗豪才教授认为,“国家—控制”法范式与全能政府联姻产生国家以法控制社会的管理法,与夜警国家联姻产生社会依法控制国家的控权法。管理法、控权法虽然分处两个极端,但 “二者在坚持国家与社会的对抗性上却异曲同工”, “都承认公域之治是以国家为单中心,都接受一种强制性的国家管理模式,都认为国家与社会是一种对抗关系”。因此,在分析当代中国法学理论中国家主义法律观的成因、批评其已经落伍于现实需要之后,他主张 “中国法学要对中国当下的法治实践作出积极回应,……循序渐进地弱化中国法上的国家管理主义情结,推动中国法从管理法向平衡法转变,以顺应从国家管理向公共治理转变的现实需要。”

看上去,罗豪才教授可能是将软法理论视为平衡论的延续的。然而,我想在这里表达一下自己的不同看法: 将软法理论作为平衡论的延续,可能弱化了软法理论本身具有的学术冲击力和现实意义; 罗豪才教授的软法理论有其自己非常独到的重要价值和意义,与其早年提倡的行政法平衡论之间,并不必然具有继承性或拓展性。

首先,二者发生的法律语境不同。平衡论的法律语境仍然是行政法,是属于部门法的。软法理论的法律语境是跨越部门法的,因为刑法、民法、行政法等传统部门法都与公共治理网络有关,而软法理论对 “法”定义的反思和修正、对兼具软法和硬法的规范体系结构的设想,并非一个部门法的课题。 

其次,二者的背景范式不同。平衡论的背景范式是公共行政,即作为行政法理论基础,其面对的仍然是公共行政范式。软法理论的背景范式则是公共治理,是一个包括政府、政党组织、企业、社会组织、甚至公民个人在内共同参与公共事务的网络。其中部分主体 ( 如企业) 对公共事务 ( 如网络个人隐私保护) 的管理,已不是公共行政范式以及行政法所能覆盖。

第三,二者的目标不同。平衡论的目标是在极端的管理论 / 管理法和控权论 /控权法之间寻找一条第三道路,是在行政权和公民权之间寻求平衡。软法理论的目标则是适应公共治理范式的兴起,让长期存在但遭遇忽视的软法,受到至少是广大法律人的关注和重视,否则,传统国家主义法律观的视野盲区会让法律人对公共治理所需的规范体系缺乏清醒认识。

最后,二者的具体内容不同。平衡论不仅建立了管理论、控权论两种理想类型,而且完成了对现代行政法的本质 /性质、目标、功能、行政法原则、法律关系结构、法律机制、行政法律责任以及现代行政法所依托的国家与市场 / 社会关系等一系列问题的逻辑自洽的回答。而软法理论的贡献则在于反思国家管理范式、接受公共治理范式,反思和修正“国家—控制”法范式下传统的 “法”定义,提出划分 “硬法”和 “软法”的标准,主张与公共治理相适应的兼具软法和硬法的混合法体系,等等。
   
因此,在我看来,面对公共治理的法规范体系结构不能失衡,软法应当与硬法平衡,这些主张的确有助于市场、社会主体对公共事务的参与、介入,或许在一定范围内一定程度上也有助于实现罗豪才教授心目中的 “权力与权利的平衡”。但是,重新定义的法规范体系结构的平衡,同 “行政权与公民权的平衡”之间没有必然的逻辑关联。简言之,就法规范体系结构而言的平衡法,同就行政权与公民权关系而言的行政法上的平衡法,并非一回事。此平衡非彼平衡也! 否则,不仅会让软法理论自有的价值不能充分地大放异彩,而且反过来会冲淡平衡论原有的价值,会有让 “平衡”变成什么都装、什么都不是的范畴的危险。

4.   罗豪才教授软法理论的影响何在?

         罗豪才教授无疑是开创国内软法研究新格局的第一人。如前所述,在他之前,软法研究者寥寥,且基本是在国际法领域。而他开始关切软法问题以后,如同当年平衡论研究一样,在北京大学法学院开设研究生课程,引领硕士生、博士生共同研究,又同时极力推动设立以姜明安教授为主任的北京大学法学院软法研究中心。不仅如此,他还以其个人魅力和学术权威,积极支持许多高校成立软法研究机构; 通过软法研究中心将各方捐款用来设置软法研究课题进行招标,鼓励和帮助年轻学者从事相关研究。在他的鼎力支持下,全国性的中国行为法学会软法研究分会于 2015 年 1 月 16 日正式成立,为软法研究在更大范围内持续进行提供了坚实的平台。

罗豪才教授撰写过软法方面的学术期刊文章和报刊文章 20 余篇,先后主编、撰著: 《软法与公共治理》( 北京大学出版社 2006 年) 、《软法与协商民主》( 北京大学出版社 2007 年) 、《软法亦法———公共治理呼唤软法之治》( 法律出版社 2009 年) 、《软法的理论与实践》( 北京大学出版社 2010 年) 、《软法的挑战》( 商务印书馆 2011 年) 、《软法与治理评论》( 以书代刊,法律出版社 2013 年第 1 辑) 、《为了权利与权力的平衡———法制中国建设与软法之治》 ( 五洲传播出版社2016 年) 。其中,《软法亦法———公共治理呼唤软法之治》一书,经过翻译,由美国著名的法律出版公司 William S. Hein & Co. ,Inc. 于 2012 年出版。

2018 年 4 月 15 日,我在 “中国知网”上以 “篇名: 软法”、 “关键词: 软法”和 “主题:软法”三种方法搜索,分别得到 746 条、817 条和 1 778 条结果。无论哪种结果,罗豪才、宋功德合著的 《认真对待软法———公域软法的一般理论及其中国实践》( 载 《中国法学》2006 年第 2期) 被引 450 次,高居榜首。在 “主题: 软法”方法搜索的结果中,最早提出公域软法之治思想的论文,罗豪才、宋功德合著的 《公域之治的转型———对公共治理与公法互动关系的一种透视》( 载 《中国法学》2005 年第 5 期) 被引 259 次,仅次于姜明安教授的 《软法的兴起与软法之治》一文 ( 载 《中国法学》2006 年第 2 期,被引 327 次) ,位居第三。罗豪才、毕洪海合著的《通过软法的治理》( 载 《法学家》2006 年第 1 期) 被引 192 次,位居第四。这些数据也许并不精准和全面,但已经足以反映罗豪才教授软法理论在学界的影响。

罗豪才教授在其生命的最后十余年,以古稀耄耋之年,为软法研究投入巨大热情,让我们后辈敬仰不已。而他不仅留下作为后人进一步研究基础的著述,更是如走出柏拉图洞穴的第一人,开启了当代公共治理背景下一个崭新而炫目的法律观、一个法学界不能也不应回避的软法和硬法混合治理命题。

三、结语: 超越的不仅是自己

行文至此,似乎任何结语都已经显得多余,但我又确实觉得有些话无法在上文任何一个部分叙述,需要在此处一吐。

有两个原因,让我在写作本文时,经常感到一种压力,一种是否能够真正还原罗豪才教授深邃思想并展示其卓越贡献的压力。其一,我于 1995 年追随罗豪才教授学习,作为他的博士生,比较多时间与其讨论问题、交流看法的,也就三年光阴。这在他对问题、理论持续关切的时间长河中只是一小段。在他带出的众多学生中,或者在他接触的众多朋友中,有不少比我有更多时间和机会接近他、了解他思想。其二,由于是纪念文章,已经无法再向罗豪才教授请教他的真实想法,只能更多通过文本阅读,去理解他、还原他,而这种理解、还原最终必然是一个不断接近但始终可能无法真正达到彼岸的过程,局部的、片面的解读或者误读完全可能是在所难免的。

我是在罗豪才教授年逾花甲的时候,有幸成为他的学生,可我丝毫没有觉察到自己时常面对的是一个老者。他总是在不断地读书、不断地提问题、不断地思考,并把所读、所思、所想倾囊与我们交流。当一个人在你面前总是表现出脑子里有层出不穷的与时代紧密挂钩的想法,总是表现出持续提出创见又反复深入系统展开理性思维过程,总是表现出虚心接受批评并敢于推翻自己的前见,总是表现出思想的活力、精神的活力,你应该很有可能会忽略他的年龄的。

正是这样的活力,让罗豪才教授先后提出了两个具有划时代意义的理论:  行政法平衡理论和软法硬法混合治理理论。这两个理论的萌芽、成长、发展的过程,都见证了罗豪才教授始终保持理论探究旨趣、始终追求超越自己的精神。而最终,他超越的不仅是自己! 平衡论最终超越行政法理论基础诸说,成为其中持续发展时间最长、理论体系最完备、最具影响力的学说!软法硬法混合治理理论更是超越行政法,超越当代所有中国法律人的眼光,成为最具启迪性、也最具挑战性的学说!


作者简介沈岿,北京大学宪法与行政法研究中心教授
文章来源:《行政法学研究》2018年第4期
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