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公共企事业单位信息公开:现实、理想与路径

作者:彭錞   点击量:1297

一、问题的引出: 公共企事业单位信息公开制度的“脱条例化”

 

2017年6月,国务院法制办公布《中华人民共和国政府信息公开条例(修订草案征求意见稿)》(以下简称“条例修订草案”)。我国公共企事业单位信息公开制度即将面临两大变化: 第一,公开依据由“参照条例执行”变为“依据相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行”,并授权“全国政府信息公开主管部门可以根据实际需要制定专门的规定”;第二,明确了公开救济途径,即“公民、法人和其他组织可以向其主管部门申诉,后者应及时调查处理并告知处理结果”。从条例修订草案第48条对原《条例》第33条的修改来看,行政机关信息公开不再设置举报机制,该机制专用于公共企事业单位信息公开。据此,在规范建构和监督救济上,本已特殊的公共企事业单位信息公开同《条例》主体部分之间的差别将进一步拉大,呈现“脱条例化”的趋向。这不啻对既有学术积累的一种颠覆——为数不多的相关研究成果针对第37条“参照执行”进行法解释学工作,提出“最少存留适用”规则,主张公共企事业单位信息公开应最大程度地适用《条例》前36条所包含的原则、规范和救济机制等。 此轮修法删除“参照执行”,就此切断行政主体和非行政主体信息公开制度之间的连接点,让“最少存留适用”规则失去规范基础。

当然,“脱条例化”改革的本意并非想让公共企事业单位信息公开变得“无法可依”。相反,据参与修法的人士透露,正是由于清醒意识到既有规则的现实困境,即“《条例》对公共企事业提出的参照适用要求,落实情况并不理想”,“脱条例化”才成为选择。 而之所以难以落实,核心困境在于脱离了“外部约束保证法定责任”,因为“公共企事业单位不具备行政主体资格,一般不能进入行政诉讼和行政复议程序”。而“极少数的以公共企事业单位为信息公开诉讼被告的案件”,又体现出“究竟如何参照适用,是个尚不清楚的问题。”因此,尽管将公共企事业单位同行政主体一并作为信息公开义务主体是“朴素的良好愿望”,但“处理公共企事业单位作为公开义务主体的问题,要从理想化的状态中走出来,正视现实、立足现实”。这个现实就是: “从我国政府信息公开实践所探索出的经验看,将公共企事业单位的信息公开,作为相关领域主管部门的行政管理手段和措施,通过行政管理权而不是司法权来保障其落到实处,是现实可行的方案,也是已经为实践所部分印证了的方案。”在此认识的基础上,此轮修法“从我国信息公开实践中暴露出的实际问题出发”,“将信息公开主体限定为特定范围内的行政主体”,强调其行政性,即“作为信息公开义务主体的单位,应当是行政性的单位,而不包括立法机关和司法机关,也不应该包括所谓的公共企事业单位。这是因为信息公开法首先是行政程序法,是约束行政机关的法律,不能超出这个基本范畴适用于不具有行政性的其他单位。”换言之,“脱条例化”是为了强化行政主管部门在规范建构和监督救济两方面的角色,以期弥合理想与现实之间的鸿沟。

本文认为: “脱条例化”既错判了现实,也迷失了理想,并非推进我国公共企事业单位信息公开工作的正确方向。要缩小理想和现实的差距,不能为了迎合现实而扭曲理想,而须在坚持理想的前提下挖掘和利用现实中的积极因素,不断向理想靠近。公共企事业单位信息公开制度变革的可欲理想是尽量消除《条例》的二元结构,让本来同《条例》主体部分若即若离的相关制度“入条例化”,回归其一般原理和基本架构;可行路径是调整条例修订草案对第37条的修改,明确公共企事业单位信息公开“适用”《条例》,并设置申诉前置程序,从而引入复议和诉讼机制。

 

二、公共企事业单位信息公开的现实之一: 行政保障的困局

 

尽管《条例》第37条提出“参照执行”的要求,也授权国务院有关主管部门或机构制定具体实施办法,但针对公共企事业单位信息公开的行政保障大大滞后。 

首先,制度配套不足,包括迟作为和不作为。一方面,2008年4月29日《条例》生效前夕,国办发出《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》,明确要求“国务院有关主管部门(单位)要按照条例的要求,把公共企事业单位的信息公开纳入本部门(单位)信息公开工作的总体部署,在2008年10月底前制定具体的实施办法”。然而,就第37条明列的9个领域来看,除了交通领域的主管机构按时履行该项义务外,其他领域均有不同程度的延迟,最晚的超过两年。另一方面,《条例》第37条以“列举+概括”的方式来界定作为信息公开义务主体的公共企事业单位,这意味着明列项目之外的其他领域也应被涵括在内。但迄今为止,在第37条未列举领域内,没有一家全国性主管行政机构制定了相关公共企事业单位信息公开的具体实施办法。

其次,考评追责乏力,具体表现为规范缺位、要求模糊和执行不力。第一,与各级、各地行政机关纷纷细化《条例》规定、建立政府信息公开工作考核、社会评议和责任追究制度不同,没有任何一家公共企事业单位的主管机构有过类似动作。第二,退一步讲,即便相关实施办法对考评追责有所提及,其要求也失之模糊。第三,再退一步,即使有明确规范要求,其执行力度也不尽如人意。

最后,监督救济缺失,主要体现为制度建设不完善和执行落实不到位。制度建设方面,以信息公开年报为例。2010年教育部出台的《高等学校信息公开办法》第24条要求高等学校于每年10月底前将年报报送所在地省级教育行政部门,中央部门所属高校加报其上级主管部门。这显然违反《条例》第31条关于年报于每年3月底前向社会公开的要求。执行落实方面,尽管相关主管部门制定的具体实施办法基本都包含了监督检查和投诉举报的内容,但从公开材料来看,我国各级、各地主管部门从未对所辖公共企事业单位的信息公开工作进行过检查或抽查,也基本没有设立相应的投诉举报渠道。

 

三、公共企事业单位信息公开的现实之二: 司法监督的探索

 

尽管有种种限制和问题,但不少法院积极探索公共企事业单位信息公开的监督之道,发展出多样化的审查路径。

就判断被告是否属于公共企事业单位而言,司法实践中,《条例》第37条或相关具体实施办法明文列举的领域没有太大争议,争议多出现在未列举领域。在一些案件中,法院突破列举范围,以第37条中的“社会公共服务”和“与人民群众利益密切相关”为实体标准去界定公共企事业单位。

同时,实践中也有不少法院积极探索对公共企事业单位信息公开活动的司法监督之道,大致有如下三种做法: 第一种是否定行政主体地位对于公共企事业单位取得被告资格的必要性,可形象化地表述为“釜底抽薪”;第二种做法可称为“暗度陈仓”,即忽略公共企事业单位的非行政主体地位,径直定为适格被告;第三种做法是“借船出海”,即把非行政主体的公共企事业单位同行政主体建立联系。

《条例》施行10年来,不同法院对传统上不具备行政主体资格的单位能否、应否以信息公开主体的身份进入行政诉讼程序立场不一。尽管部分法院以这样或那样的理由放弃审查,但不少法院展现出较强的能动性:要么超越《条例》第37条及相关实施办法的列举领域,借“社会公共服务”和“与人民群众利益密切相关”等实体标准扩大适用范围;要么通过“釜底抽薪”“暗度陈仓”“借船出海”等方式,认定公共企事业单位为适格被告,对其信息公开活动展开审查。

 

四、公共企事业单位信息公开的理想与路径

 

修法“脱条例化”是为了缓解理想同现实的紧张关系,具体基于两点认识: 一是由于脱离“外部约束保证法定责任”,“对公共企事业提出的参照适用要求,落实情况并不理想”;二是“通过行政管理权而不是司法权来保障其落到实处,是现实可行的方案,也是已经为实践所部分印证了的方案”。从这种“弱司法监督、强行政保障”的认识出发,“脱条例化”本质上是放弃司法监督、加强行政保障。然而,回顾我国公共企事业单位信息公开的10年经验,不难发现这两点认识均错判了现实: 一方面,行政保障大大滞后且深陷困局,借其落实公共企事业单位信息公开法定责任的现实可行性堪忧;另一方面,司法监督制约重重却勇于探索,在敦促公共企事业单位信息公开方面取得了一定成效。我国政府信息公开制度正处在修法变革的转折点,是时候反思《条例》内嵌的二元结构以及公共企事业单位信息公开制度的“特殊”地位,重塑信息公开制度理想图景。

这个理想便是消除《条例》的二元结构,把本来与《条例》主体部分若即若离的公共企事业单位信息公开“入条例化”,从而使之与行政主体的信息公开一样,实现行政保障和司法监督并行并重。理由如下: 第一,公共企事业单位同行政主体在信息公开方面共性大于个性,应一体适用《条例》;第二,不可否认,同行政主体相比,公共企事业单位信息公开确有其特殊之处,其社会属性和职能与行政机关有区别 ,拥有自主经营或运作的权利。然而,这并不意味着其信息公开就须抛开《条例》“特事特办”或者“入条例化”将侵犯其自主经营空间。过去10年的实践表明:把公共企事业单位作为适用《条例》的信息公开义务主体,并不会对其自主运营造成过重负担。这不单是因为第37条的落实情况不理想,更重要的原因在于: 《条例》将公开范围限定为“提供社会公共服务过程中制作、获取的信息”,有效地把公共企事业单位自主运营范围内的信息排除在外。

因此,“入条例化”而非“脱条例化”才是公共企事业单位信息公开制度下一步变革的正确理想。但怎样实现这一理想?亟待解决的难题在于: 非行政主体的公共企事业单位信息公开如何纳入复议、诉讼等外部监督渠道?

本文建议将《条例》第37条修改为: “教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,除法律、法规另有规定的,适用本条例。具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定,全国政府信息公开主管部门可以根据实际需要制定专门的规定。前款规定的公共企事业单位未依据相关法律、法规以及国务院有关主管部门或者机构的规定,公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息,公民、法人和其他组织应先向其主管部门申诉,后者应及时调查处理并告知处理结果,对处理结果不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。”如此修改可同时达到三个目标: 第一,以“适用”替代“参照执行”,凸显公共企事业单位和行政主体在信息公开方面的共性,也为主管行政部门制定具体办法和专门规定提供更加明确、清晰的依据;第二,通过允许法律、法规设置例外照顾公共企事业单位信息公开的特性;第三,明确申诉前置程序,有效衔接前文建议的对条例修订草案第48条之修改,进而引入复议和诉讼救济机制。由此,在不突破非行政主体不能被复议或诉讼的前提下,《条例》的二元结构得以消除,内部保障和外部监督并行并重。这才是推进我国公共企事业单位信息公开工作的正确方向与路径。
来源:中国法学杂志社微信公众号
文章来源:《中国法学》2018年第6期