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行政诉讼给付判决的构造与功能

作者:黄锴   点击量:892


内容提要:司法实践中存在对给付判决作扩张解释的现象,这将导致给付判决与其他判决类型在适用范围上发生重叠,致使新增给付判决的立法目的落空。行政诉讼法“监督行政—纠纷解决”的立法目的,塑造了“低强度审查模式—高强度审查模式”的司法审查强度区间,要求法院对程序性裁判与实体性裁判作出区分。履行判决原则上只能是程序性裁判,给付判决的制度功能在于确立实体性裁判的裁判方式,弥补履行判决在功能上的不足。现阶段,给付判决尚不能发挥“多用途武器”之功能,其适用空间应限于法律规范规定的给付义务、给付行政范畴内的给付义务、以金钱或财产为内容的给付义务。

关键词:给付判决  给付义务  实体性裁判  纠纷解决


“对行政诉讼判决的系统改造”是2014年行政诉讼法的一项重要革新,[i]修法新增了多种判决类型,给付判决即是其中之一。与其他新增的判决类型相比,给付判决既非对配套司法解释已有规定的吸收,又非已有判决类型的延伸,系属2014年行政诉讼法初创,因其标志着“政府职能从管制开始向管制、服务并重转变”[ii],象征了“司法对社会需求和实质正义的回应”,[3]被学者称为判决类型中“最大的变化”[4]。然而,由于行政诉讼法及配套司法解释的规定较为原则,[5]理论界亦未明确给付判决独特于其他判决类型的功能定位,2014年行政诉讼法实施以来,给付判决的司法适用乱象丛生。有学者通过对各级人民法院适用给付判决的裁判文书进行分析,发现给付判决在实践中呈现出适用条件不清、裁判明确程度不一、与其他判决类型关系不明等问题。[6]这一司法现象亟待从学理层面加以审视与回应。有鉴于此,本文以行政诉讼法第73条及配套司法解释为起点,通过剖析给付判决在规范层面的基本构造,观察其在行政诉讼判决体系中的位置及与其他判决类型的关系,结合我国行政诉讼立法目的的嬗变,重新审视给付判决在当前制度体系中的功能定位及其发挥作用的空间。


一、给付判决规范构造之剖析


与其他判决类型相比,行政诉讼法第73条为给付判决设定的规范构造较为原则和抽象。给付判决的适用要件被表述为“查明被告依法负有给付义务”,裁判方式被表述为“判决被告履行给付义务”。“行诉解释”虽对其有所填充,但仍留有很多空间。这是导致给付判决功能定位不清的根源所在。

(一)适用要件的“三层次结构”

在行政诉讼法第73条的基础上,“行诉解释”第92条对给付判决的适用要件进行了填充。该条规定,原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立,被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务的,人民法院可以根据行政诉讼法第73条的规定,判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。据此,可将给付判决的适用要件归纳为两部分:被告依法负有给付义务和被告拒绝或者拖延履行义务。由于被告负有的给付义务存在于特定的给付法律关系中,在审查“被告依法负有给付义务”这一要件时,首先需对原被告间的基础法律关系进行审查,然后才对被告是否负有给付义务进行审查。[7]因此,可将给付判决的适用要件归纳为层层递进的“三层次结构”,即“基础法律关系的成立—给付义务的存在—拒绝或者拖延履行义务”。

1.基础法律关系的成立

诚然,公法上的给付义务所要实现的制度目标并不仅限于个人权利的保护,给付义务不能直接导出公民的给付请求权,进而导出公法上的给付法律关系。[8]但基于我国行政诉讼以主观诉讼为主的基本定位,能够通过诉讼请求行政机关履行的给付义务势必源于公民的给付请求权。就此而言,对原被告的基础法律关系进行审查是“被告依法负有给付义务”要件的题中之义。当然,这里所称的原被告基础法律关系应是公法上的法律关系,行政机关作为私法主体与公民形成的法律关系不属此列。[9]

值得注意的是,行政诉讼法第73条将这一要件表述为“被告依法负有给付义务”,由此推出,作为给付义务之基础的法律关系也应“依法”生成。此处的“依法”作何理解,学界存在争论:一种意见认为“依法”应作狭义理解,即法律关系必须由法律、法规、规章在条款中明确规定;[10]另一种意见认为“依法”应作广义理解,既可以是依照法律、法规等规范性文件的明确规定,也可以是“依照法律法规所认可的其他名义”,例如行政协议、行政承诺、先行行为等。[11]司法实践中,裁判者更倾向于后一种意见。首先,“依法”所依的规范性文件并未仅限于法律、法规、规章,也被扩展到行政规定。如在“张晓将诉亳州市谯城区人民政府等行政给付案”中,法院以安徽省人社厅制定的《关于服务民营经济发展的若干意见》(皖人社发[2013]31号)为依据,认定被告谯城区政府应向原告支付经济补偿金。[12]其次,“依法”生成的法律关系,不仅包括从规范性文件中直接推出的法律关系,还包括通过法律法规认可的方式形成的法律关系。如在“杜三友等人诉临汾市政府不履行给付待遇案”中,最高人民法院认为:“只要公民、法人或者其他组织具有给付请求权,就可以依法向人民法院提起给付之诉。而这种给付请求权,既有可能来自法律、法规、规章的规定,来自一个行政决定或者一个行政协议的约定,也有可能来自行政机关作出的各种形式的承诺。”[13]

2.给付义务的存在

给付判决适用要件的第二个层次,即能够基于公法上的法律关系推出被告的给付义务。这里值得探讨的问题是何谓“给付义务”。“义务”对应于公民的请求权,此处并无疑问,关键在于如何理解“给付”二字。我国行政法上的“给付”多出现在“给付行政”一词中,是一个同“生存照顾”密切相关的概念。[14]2014行政诉讼法实施之初,权威观点即指出,给付判决是“专门针对行政给付行为设置的相应判决”,对应于行政诉讼法第12条新增的“认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”这一受案范围。[15]“行诉解释”第92条明文列举了三项给付义务,尽管内容仍然包括“抚恤金”“最低生活保障待遇”“社会保险待遇”,但末尾之处多了一个“等”字,为给付判决的司法适用突破给付行政范畴留下了空间。在最高人民法院裁判的相关案例中,涉及到征地补偿、土地出让的反属多数,有关给付行政的反成少数。[16]司法裁判对给付义务的认定已然超出立法设定的范畴。

与此相关的另一问题是,“给付”的内容如何确定。就文义而言,“给付”意为“款项等的给予”,给付的内容多限于金钱或财物。[17]但在民法和民事诉讼法中,“给付”一词通常被理解为“基于债权关系的特定义务”,给付内容不仅包括金钱、财物,还包括行为。[18]在行政诉讼领域中,采何种含义为宜,仍需结合“行诉解释”第92条中的“等”字加以分析。“行诉解释”第92条列举的“抚恤金”“最低生活保障待遇”和“社会保险待遇”三项内容,均属金钱或财物的给付。有学者认为,“等”所包含的给付内容应与前面所列举的各项内容一致,故“行为”应被排除在给付内容外。[19]但在司法实践中,这一观点未被采纳,“给付的内容除了物,还包括行政行为。这里的‘行政行为’是一个大概念,可能是一种积极的作为,也可能是一种消极的不作为;既可能是一种行政行为,也可能是一种非行政行为”。[20]值得注意的是,司法实践中的这种理解势必导致“给付义务”与行政诉讼法第72条规定的“法定职责”产生紧张关系。“给付义务”与“法定职责”间的界限有必要得到明确,否则极易引起司法适用上的不便与混乱。

此外,虽然行政诉讼法和“行诉解释”均未明文规定,但最高人民法院通过司法裁判对“给付义务”作出了另一项限定,即给付义务必须内容明确。在“赵俊义诉陕西省乾县人民政府、乾县教育局不履行法定职责案”中,最高人民法院认为:“当事人要求行政机关直接给付金钱的,请求给付的金额必须已经确定;如果须由行政机关事先核定给付金额,则应当由行政机关先行处理。”[21]这意味着,给付判决所针对的给付义务必须是已经明确的。所谓内容明确,至少包括两种情形:一种是行政机关已经依法作出行政行为,确定了内容明确的给付义务;另一种是行政机关尚未作出行政行为,法院通过主动查明事实、适用法律,得出内容明确的给付义务。比较法上,基于司法权与行政权的界限,往往肯认第一种情形,对于第二种情形只在“法规范所定之给付标准明确”时例外地予以承认。[22]这一观点基本上也为我国司法实践所吸收。在“太湖县海乐烟花制造有限公司诉安庆市人民政府、太湖县人民政府行政决定及补偿案”中,最高人民法院指出:“提起请求金钱补偿的一般给付之诉,必须是请求金额或者补偿标准已获明确,如果行政机关在作出实际给付之前尚有优先判断或者裁量余地,则不能直接起诉,而是应与行政机关先行协商解决。”[23]由此可知,只有“行政机关在作出实际给付之前没有优先判断或者裁量余地”的前提下,法院才得以通过查明事实、适用法律,对给付义务加以明确,否则必须由行政机关通过行政行为予以确定。最高法院的上述裁判中似乎也隐藏着另一层意思:如果给付义务尚不明确,法院无法做出给付判决。给付判决的判决内容必须是内容明确的给付义务,不能仅是概括性地判决被告承担给付义务。这一点,其实与给付判决的裁判方式紧密相关,对此,后文将展开阐释。

3.拒绝或者拖延履行义务

“行诉解释”第92条规定,在“被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务的”情形下,法院可以适用给付判决。这一方面是在行政诉讼法第73条的基础上增加了被告“拒绝或者拖延履行义务”这项审查内容,另一方面是根据行政机关在给付过程中是否作出了带有结论性内容的行政行为,将“不履行给付义务”区分为“拒绝履行”和“拖延履行”两种情形。

“拒绝履行”事实上已包含了行政机关明确的意思表示,属于一般意义上的“积极不作为”,与“行诉解释”第91条关于履行判决中的“拒绝履行”应作相同理解。值得讨论的是,针对“拒绝履行”的情形,应当合并适用撤销判决和给付判决,还是单独适用给付判决。针对“行诉解释”第91条中拒绝履行法定职责的情形,能否直接适用履行判决,学界存在许多争议。有观点指出,由于“拒绝履行”的行为本身已属于生效行政决定,法院应适用撤销判决先否定其存续力,然后作出重作判决。[24]就给付判决而言,尽管与上述情形相似,“拒绝履行”行为所产生的存续力必须通过撤销判决予以消除。但关于“拒绝履行”行为是否必然属于行政决定,亦未形成一致意见。比较法上通行的观点认为,需根据拒绝的内容加以判断,即拒绝履行“行政决定”的行为属于行政决定,拒绝履行“非行政决定”的行为属于事实行为。[25]由于事实行为不具有存续力,也无撤销之必要,直接适用给付判决即可。若吸收这一观点,在“拒绝履行”的情形下,究竟要合并适用撤销判决和给付判决,还是单独适用给付判决,应视原告所请求的给付义务之性质,具体问题具体分析。

“拖延履行”的表现形式为“不予答复”,即行政机关超过法定期限或在约定期限内,没有对相对人的给付请求作出肯定或者否定的意思表示,故不产生终结行政程序的法律效果,致使行政程序一直处于拖延之中。司法实务中,“拖延履行”常被解释为“拖延履行不具有正当理由”。据此可以推出,对于“具有正当理由的拖延履行”,不应作出给付判决的结论。属于“具有正当理由”的情形被认为包括四种:(1)原告提交的申请材料手续不全;(2)相关争议正在处理过程中;(3)法律法规或政策发生变化;(4)因财政原因暂时无法支付。[26]实务部门的上述观点其实颇值商榷。上述四种情形中,前三种可以归入“给付义务内容不明确”之列,无需解释为正当理由;后一种系属行政机关的内部原因,不存在是否正当的问题。最高人民法院即便承认“具有正当理由的拖延履行”,也须对其作出严格解释,谨防“正当理由”在司法适用中被滥用。

(二)裁判方式的“明确化要求”

关于给付判决的裁判方式,行政诉讼法第73条仅规定了“判决被告履行给付义务”,“行诉解释”第92条在此基础上作了进一步充实,增加了“一定期限内”和“相应的”两项限定要素。

学理上通常根据裁判内容的明确程度,将行政诉讼裁判类型区分为程序性裁判、实体性裁判两种。程序性裁判仅笼统地要求被告履行义务,而不涉及义务的具体内容;实体性裁判不仅要求被告履行义务,还会在裁判中明确义务的具体内容。[27]在比较法上,基于司法权与行政权之分工,程序性裁判是行政诉讼的主要裁判类型,实体性裁判只有在行政机关裁量受限的情况下方可适用。[28]我国行政诉讼制度中,履行判决和重作判决在裁判方式上体现了上述规律和要求。以重作判决为例,1989年行政诉讼法第54条仅原则性地规定了“判决被告重新作出具体行政行为”,唯一的限制是“被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”,可见重作判决是一类程序性裁判。2000年《最高人民法院关于执法<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中规定,“可以限定重新作出具体行政行为的期限”,但对具体行政行为的内容仍无涉及。直到“尹荷玲诉台州市国土资源局椒江分局土地行政批准案”作为典型案例发布,才确立了“在裁判时机成熟时,直接判令被告作出内容明确的特定行政行为”的规则,例外地承认了实体性裁判的裁判方式。[29]

从现有条文结构看,给付判决并未遵守“程序性裁判为原则、实体性裁判为例外”的裁判方式,而有原则上应作实体性裁判的倾向。“一定期限内”和“相应的”两项要素均有限定给付义务的功能。“一定期限内”要求法院在裁判中言明履行给付义务的期限。这里的“一定期限内”并非法定期限或约定期限,而应理解为合理期限。司法实践中,法院“考虑到经过诉讼之后,行政机关耽误的履行期限已经较长,可以据情确定少于法定或约定的期限要求行政机关履行”。[30]如果说,“一定期限内”仅是程序性限制的话,“相应的”则构成对给付义务内容的实体性限制。将法院判决履行的给付义务限定为“相应的”,结合前述给付义务内容明确的要求,可以理解为,法院应当判决被告履行原告申请的内容明确的给付义务。如上文所述,在适用给付判决的案件中,原告所申请的给付义务之内容往往已被行政机关作出的行政行为所确定,或者已为法律规范所明确,法院仅需通过查明事实、适用法律即可确定,此时法院已经具备代替行政机关行使行政权的可能,符合作出实体性裁判的条件。司法实践中,给付判决亦多为实体性裁判。如在“张富扬诉辽宁省沈阳市浑南区人民政府履行征收补偿义务案”中,最高人民法院认为:“按照规定最高标准即1000元/月判决浑南区政府给付张富扬自搬离房屋之日起即2014年11月至实际给付之日期间的临时安置补助费,亦充分考虑了张富扬的合法权益,亦无不当。”[31]“给付判决以实体性裁判为原则”在最高人民法院的会议纪要中也得到了确认:“‘相应的给付义务’是指按照原告申请的内容明确履行给付义务,并明确给付的内容和方式……如果事证明确,法律对于给付事项规定比较明确,行政机关的裁量已经缩减甚至缩减为零,为了尽快实现当事人的实体权利,应当直接针对给付事项作出判决。”[32]

综上可知,行政诉讼法第73条为给付判决设定的规范构造过于原则和抽象,后经“行诉解释”填充,又经最高人民法院所作裁判文书的解释,给付判决的规范内容更加具体和明确了。审判实践中,给付判决的适用不仅需要满足三个层次的构成要件,其裁判内容也要符合明确化的要求。经由上述分析,亦可总结出给付判决司法适用的两个特点:其一,给付判决所涉法律概念的内涵并不确定,且包容性极强,留待解释的空间极大。针对“依法”“给付义务”等不确定法律概念,采取不同的解释方案将导致截然不同的适用效果。其二,当前的司法实务倾向于对“依法”“给付义务”等概念作扩张解释,认为“依法”不仅包括“依照法律、法规等规范性文件的明确规定”,还包括“依照法律法规所认可的名义”;“给付义务”不限于“给付行政”范畴;给付内容不仅包括金钱等财物,还包括行为。正是在这一意义上,有学者将给付判决称为诉讼上的“多用途武器”,[33]这一赞誉恰是当年胡芬对德国行政诉讼法上一般给付诉讼的评价。不可否认,若从文义出发,给付判决的确有能力负担起“多用途武器”之重任,但“每一个法条,都紧密交织在法体系中,构成一个有意义的整体关系”[34],给付判决处于行政诉讼判决体系中,司法适用不能不考虑其与其他判决类型的分工与关系,亦不能忽视给付判决在行政诉讼制度中特有的功能定位。若一味作扩张解释,难免导致给付判决与其他判决类型在适用范围上发生重叠,甚而引发司法适用的混乱,影响给付判决特有功能的发挥。


二、给付判决的体系定位与适用边界


1989年行政诉讼法关于判决类型的规定仅有一个条文,2014年修改后的行政诉讼法将其增至10条,并初步完成了“判决方式类型化”的目标。[35]给付判决作为整个判决体系中新增的一员,填补原有判决类型的不足或漏洞必然是其重要功能之一,这使得给付判决在整个判决体系中的定位以及其与其他判决类型的适用边界,更值探讨。

(一)给付判决在行政诉讼判决体系中的定位

行政诉讼法第69条至第78条规定了行政诉讼的判决类型,根据判决原告胜诉还是败诉,还可将判决类型进一步划分。第69条系原告败诉的唯一判决类型,即驳回诉讼请求判决,第70条至第78条均系原告胜诉的判决类型。后者又可以根据判决所针对的行政行为的性质再作分类,第70条至第77条为一般判决类型,针对所有行政行为均可适用,第78条为特别判决类型,只能针对行政协议适用。

上述两段切分在行政诉讼法的条文中体现得非常清晰。至于第70条至第77条所规定的判决类型是否还有进一步分类的可能,仅从法律文本推断无法得出结论。笔者以为,可以借鉴民事诉讼法上的分类规则,将这些判决类型进行归类。在民事诉讼法上,判决类型被归为三类:形成类判决、确认类判决、给付类判决,其中形成类判决意指法院作出的关于某种法律关系发生、变更或消灭的判决;确认类判决意指法院作出法律上的效果或者法律关系存在或者不存在的判决;给付类判决意指法院作出要求被告履行某种义务的判决。[36]行政诉讼法第70条至第77条的判决类型恰好能够对应上述分类。具体而言,撤销判决与变更判决可以对应于形成类判决,确认违法判决与确认无效判决可以对应于确认类判决,履行判决与给付判决可以对应于给付类判决。[37]根据上述分类,给付判决在整个行政诉讼判决体系中的定位非常清晰,其属于给付类判决的一种子类型,与履行判决的关系属于内部关系,与形成类判决、确认类判决的关系属于外部关系。

(二)给付判决适用边界的模糊性

相比给付判决与形成类判决、确认类判决之间较为清晰的外部关系,给付判决与履行判决的内部关系要复杂得多。给付判决与履行判决同属给付类判决的子类型,具有极为相似的适用逻辑,可以概括为“查明被告负有义务—判决被告履行义务”的基本结构。相似的结构极易导致司法适用的混乱。据笔者观察,在司法实践中,履行判决、给付判决同时适用;案由为不履行法定职责,判决采用给付判决;案由为不履行给付义务,判决采用履行判决等情形不在少数。[38]究其原因,根本上还是源于两种判决要求被告履行之义务,即“法定职责”与“给付义务”的关系未能厘清。早在修法过程中即有意见提出,“给付义务”和“法定职责”不好区分,建议予以明确。[39]法律出台后,学界也继续主张应对“法定职责”与“给付义务”的关系进一步澄清。[40]

在讨论这一问题前,有一个前提必须予以解决,即“法定职责”与“给付义务”是包含关系还是并列关系。若两个概念是包含与被包含的关系,适用时仅需要明确哪个是特别条款、哪个是一般条款,特别条款优先适用即可。这类似于德国法上称课以义务诉讼为一般给付诉讼的亚类,对其应当优先适用。在既有的讨论中,这种观点的赞同者不乏少数。如有论者指出,给付义务是法定职责的上位概念,履行判决与给付判决系特别规定与一般规定的关系。[41]笔者以为,这种观点在既有规范体系下无法成立。根据“行诉解释”第68条第1款第2项规定,行政诉讼法第49条第3项规定的“有具体的诉讼请求”,包括“请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务”。在“法定职责”与“给付义务”之间使用了“或者”一词,意味着,“法定职责”与“给付义务”系毫无交集的两个概念。因此,法定职责与给付义务之间是相互排斥的并列关系,而非特别规定与一般规定的包含关系。

明确了这一前提后,再来分析“法定职责”与“给付义务”分别涵盖的内容。学界目前的解释方案大致有两种:一种观点认为,法定职责对应于行政决定,给付义务对应于非行政决定的其他给付。[42]该观点源于比较法上课以义务诉讼、一般给付诉讼的划分。[43]对于“非行政决定的其他给付”的范围,有学者在参照德国法的基础上认为,应当包括财产性给付和非财产性给付两部分。非财产性给付又可分为积极作为给付和消极不作为给付。[44]另一种观点认为,给付义务仅限于金钱或财产的给付,法定职责指行为的给付。因此,行政机关不履行相关行为义务的,适用履行判决;行政机关不履行金钱、财产给付义务的,则应适用给付判决。[45]持这种观点的学者,主要是从“行诉解释”第92条规定的内容出发,结合行政诉讼法第12条第1款第12项列举的“抚恤金”“最低生活保障待遇”“社会保险待遇”,将给付义务限定于金钱或财产的给付。[46]

在最高人民法院出版的一系列论著中,“法定职责对应于行政决定,给付义务对应于非行政决定的其他给付”的观点几为共识,但裁判文书中体现的观点更多的是“给付义务仅限于金钱或财产的给付,而法定职责则是指行为的给付”,不论是笔者检索到的最高人民法院所作的裁判文书,还是下级人民法院的裁判实务,皆是如此。[47]可见,观点上的分歧仍然显著存在。

(三)既有解释方案的困境

上述两种关于法定职责与给付义务界限的解释方案,其实都能自洽地构成一体,足以应对现有受案范围内所有基于公法上的请求权提起的诉讼。但是,法定职责与给付义务的边界还值得进一步推敲。第一种解释方案是将德国法上的做法直接移植到了我国的行政诉讼制度中,此种方案若要成立,必须满足一个前提,即行政决定与非行政决定间的界限是清晰的。在我国目前的制度背景下,这一前提并不牢靠。何谓“行政行为”、何谓“具体行政行为”,在规范层面还不明确,尚欠必要的定义。2014年行政诉讼法修改之时,虽将受案范围中的“具体行政行为”改为“行政行为”,但其内涵是否发生了变化,至今未有定论。[48]第二种解释方案虽具有更强的操作性,但其仍有未能解决的问题,即为何要对金钱或财产的给付与行为的给付加以区分,这一区分的基础何在,为何不将这两种给付统一规定在一种判决类型之下。

上述疑问之外,既有的两种解释方案还面临着更为深层的困境。无论是将给付义务对应于非行政决定的其他给付,还是将其对应于金钱或财产给付,均须直面一个颇为尴尬的问题:在修改之前的行政诉讼判决体系中,这些类型的给付内容是履行判决所不能容纳的吗?答案显然是否定的。在1989年的行政诉讼判决体系中,履行判决所对应的“法定职责”概念早已包含了上述内容。首先,“法定职责”已包含金钱或财产的给付。2014年行政诉讼法第12条新增的“认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”,并非是一个新创的受案范围。1989年行政诉讼法第11条中就有“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”的规定,后续随着《城市居民最低生活保障条例》《工伤保险条例》《社会保险法》等相继出台,相关的金钱或财产给付均已通过兜底条款纳入受案范围中。[49]对于此类案件,若法院支持原告的诉请,在1989年行政诉讼法的体系下,即采用履行判决。其次,“法定职责”已包含各种类型的行为给付。1989年行政诉讼法规定履行判决主要是为了应对行政不作为。行政不作为是与行政作为相对应的一种行政行为类型,并不区分行政决定还是非行政决定,只要符合“作为义务存在”“作为的可能”“逾期不为”三大构成要件,即可认定为行政不作为。[50]有学者对1989年行政诉讼法背景下,最高人民法院发布的80起典型行政不作为案件进行梳理,发现其中既包含查处违法广告、撤销虚假婚姻登记这样的行政决定,也包括提供已获批准的安置住房这样的事实行为。[51]可见,在当时,行政诉讼法中的履行判决已然覆盖了行政决定和非行政决定两种行为给付的范畴。再次,“法定职责”所包含的给付内容来源多种多样。从字面上看,“法定职责”受“法”所限,只能源自法律规范,在实际裁判个案的过程中,“法”已被扩张解释,源自行政规定、行政行为、行政协议、先行行为的职责,均被认为是“法定职责”。尽管2014年行政诉讼法第78条将行政协议判决方式单列,意味着源自行政协议的职责被剔除出“法定职责”之列,但这并未压缩对“法定职责”作扩张解释的空间。[52]

综上所述,将给付判决的功能定位于拓展给付类判决适用范围的观点,难以在规范解释层面和司法实践层面得到有效的印证。1989年行政诉讼法中的履行判决已覆盖了上文对“给付义务”所作的最为广义的解释。给付判决系行政诉讼法修改后新增的判决类型,新增这一判决类型的背后,必然隐含了立法者在更深层面的考量。有必要从制度层面重新审视给付判决的功能定位,并以此丈量其在司法实践中的作用空间。


三、给付判决制度功能的重新审视


对法律条文的理解无法脱离其所在的制度本身。我国的行政诉讼制度仍处在变革与踟蹰之中,需要不断调试。给付判决作为行政诉讼制度的一项基本内容,其功能定位也须随着行政诉讼制度的调试不断变化。

(一)行政诉讼目的变迁下的司法审查强度

2014年行政诉讼法的修改,在立法目的条款中增加了“解决行政争议”。新增这一立法目的的背后有着强烈的现实诉求。早在2007年,最高人民法院就在相关文件中特别强调了行政诉讼“实质性解决行政争议”的功能,[53]突出行政诉讼纠纷解决的目的,为的是更好地应对转型期日益增多的行政纠纷和日益复杂的利益关系。不可否认的是,纠纷解决之目的与原有的监督行政之目的存在明显的紧张关系:监督行政的立法目的要求法院以行政行为为审查对象,纠纷解决的立法目的要求以行政法律关系为审查对象;监督行政的立法目的不承认行政诉讼调解,纠纷解决的立法目的承认行政诉讼调解;监督行政的立法目的要求区分行政争议和民事争议,纠纷解决的立法目的鼓励行政诉讼一并审理民事争议,等等。诸如此类的碰撞不一而足,导致2014年行政诉讼法施行后,时常需要司法解释进行必要的说明。  

“监督行政”与“纠纷解决”之间的张力在司法审查强度上体现得最为集中。监督行政目的下的司法审查强度往往极为有限,司法机关的任务是要监督行政机关行使职权,而非代替行政机关行使职权,法院必须恪守司法审查有限原则、行政首次判断权原则。[54]然而,这样的低强度审查模式只能达到辨别行政行为“是非曲直”的目的,对于行政纠纷的解决往往起不到实质效果,极易陷入“行政诉讼程序空转”的尴尬境地。纠纷解决目的下的高强度审查模式能够有效应对该问题,它要求“行政实体法律关系经由行政诉讼程序获得实质处理”。[55]为达到实质化解纠纷的目的,法院基于“司法能动”“司法为民”等理念,无需恪守谦抑,甚至得以在相当程度上压缩行政机关的自主空间。低强度审查模式强调审查的有限,高强度审查模式强调审查的有效,从基本理念到审查方式,两者都可谓南辕北辙。行政诉讼法所设定的“监督行政—纠纷解决”的立法目的使两种审查模式同时处于我国行政诉讼制度之中,成为司法审查强度区间的两个端点。那么,这样两种明显对立的审查模式,又何以能在行政诉讼体系中和谐共存并维系着行政诉讼体系的正常运转呢?

1989年行政诉讼法第5条规定了行政诉讼的“合法性审查”原则。相关立法说明对其进行了解释:“人民法院审理行政案件,是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当,原则上应由行政复议处理,人民法院不能代替行政机关作出决定。”[56]可见,此处的“合法性审查”对应的即是形式合法性审查。在1989年行政诉讼法的体系下,合法性审查与监督行政所对应的低强度审查模式相吻合。在行政诉讼法实施过程中,“合法性审查”原则受到颇多质疑。有学者认为应当将其修改为“合理性审查”“妥当性审查”等,以加强司法审查强度。[57]但修改后的行政诉讼法第6条仍只字未改地保留了“合法性审查”原则。这是否意味着纠纷解决目的所对应的高强度审查模式不能与现有制度兼容呢?笔者认为,事实并非如此。“合法性审查”原则虽得以保留,但其内涵已发生较大变化,即“在坚持合法性审查原则的前提下,合法性审查原则的内涵作了扩大解释”。[58]“合法性审查”不再困守形式合法性,而是为司法实践中扩展到实质合法性保留了充分的弹性,也为低强度审查模式和高强度审查模式和谐共处留下了空间。当然,低强度审查模式和高强度审查模式也是相对而言的。在低强度审查模式下,为避免司法资源的浪费,司法权也有代行行政权的可能;在高强度审查模式下,也保留了司法权不得进入的领域,否则行政权的存在就失去了意义。


图1


正如图1所示,监督行政与纠纷解决的双重目的,在行政诉讼制度中塑造了“低强度审查模式—高强度审查模式”的司法审查强度区间;富有弹性的“合法性审查”原则为司法审查在这一强度区间内正常运转提供了必要的空间,也为给付判决功能的发挥提供了可能。

(二)作为实体性裁判的给付判决

“低强度审查模式—高强度审查模式”的司法审查强度区间意味着法官在具体案件的审理过程中应当理性权衡,选择适当的司法审查强度,而不是一味追求司法权对行政权的尊重,或是一味强调司法权对纠纷解决的回应。唯有如此,才能“适应我国所处转型时期法律不确定性增强而社会对法律效果及社会效果要求多元之间存在张力的需要”[59]。但这同时也对法官的自主性提出了较高要求。[60]比较法上,较为通行的做法是区分诉讼类型,针对不同的诉讼类型设定不同的司法审查强度。如德国法上的撤销诉讼对应着低强度审查,在特定情形下,课以义务诉讼可以进行高强度审查。[61]可以说,行政诉讼类型与司法审查强度有着密切的关联。[62]我国的行政诉讼制度虽未对诉讼类型进行明文规定,但通过判决类型构造非明文的诉讼类型已成学界和实务界的共识。[63]近年来,在最高人民法院的裁判文书中,不乏直称“撤销诉讼”“确认诉讼”“课以义务诉讼”的现象。这意味着,在我国的行政诉讼制度体系下,借助判决类型来确定司法审查的强度,是完全可行的。

司法审查强度在判决中主要体现为判决的彻底性,即法院能否通过判决为被告直接设定内容具体的义务。能够设定内容具体的义务的,谓之实体性裁判;不能设定内容具体的义务,仅仅是声明概括性义务的,谓之程序性裁判。显然,高强度审查模式要求法院深入审查行政法律关系以作出实体性裁判,低强度审查模式则要求法院不得进入行政裁量内部,因而仅限于作出程序性裁判。在我国现有判决类型中,实体性裁判与程序性裁判的区分在形成类判决、确认类判决内部均有体现。在形成类判决中,实体性裁判对应于变更判决,程序性裁判对应于撤销合并重作判决;在确认类判决中,实体性裁判对应于确认合并补救判决,程序性裁判对应于一般的确认判决。同样的,这种区分也存在于给付类判决内部。

1989年行政诉讼法第54条第3项对履行判决作了如下规定:“被告不履行或者拖延履行法定职责,判决其在一定期限内履行”,其强调了履行判决应明确履行的期限,但未明确法院在判决中是否要明确“法定职责”的具体内容。[64]当时之所以作出这样的规定,是由于受到学理上“法院不能代替行政机关作出决定,是尊重行政职权和司法职权互相独立的需要,也是职务分工发挥各自专长的需要”这一通行观点的影响。[65]同时“法定职责”这一表述所透露出的监督行政的浓厚意味,也使其与程序性裁判牢牢绑定。然而,为应对实践中突出的问题,最高人民法院陆续发布了将履行判决作为实体性裁判的典型案例。[66]其举背后的原因是,仅将履行判决作为程序性裁判无法为相对人权利提供具有实效性的保护。并且,若行政机关后续作出的行政行为仍属违法,法院还需另案判处撤销,实属浪费司法资源。直到2014年行政诉讼法修改前夕,最高人民法院仍在发文强调履行判决的实体性裁判功能。[67]但即便如此,司法实践中将履行判决作为实体性裁判的案件还是少之又少,履行判决摆脱不了其以程序性裁判为原则的基本定位。[68]究其原因,不外乎是履行判决所对应的“不履行法定职责”行为具有强烈的行政职权色彩,法院通过实体性裁判对其进行干预,明显违背监督行政这一立法目的。正如学者指出的:“原《行政诉讼法》第54条第(三)项的确没有所谓‘实体性裁判’的立法原旨,法院的‘实体性裁判’有僭越法律规范之嫌。”[69]

2014年行政诉讼法第72条保留了1989年行政诉讼法第54条第3项的规定,可以认为,履行判决作为程序性裁判的定位在规范层面得到了保留。一方面,履行判决受限于规范意涵和法官认知,只能在极少数例外情况下使用实体性裁判,无法在一般意义上发挥实体性裁判的功能。[70]另一方面,纠纷解决日益成为行政诉讼制度需要直面的核心问题。在此背景下,给付判决条款被写入行政诉讼法。关于新增给付判决的目的,立法过程中的观点具有重要参考意义:“对于给付案件,如行政机关拒不发放抚恤金、最低生活保障费,拒不支付社会保险待遇等争议案件,直接判决给付,能够提高诉讼效率,有效保障当事人权益。行政机关在规定期限内不履行行政义务的,可以直接进入执行程序。”[71]与此同时,“给付义务”带有的行政职权意味远低于“法定职责”,使其能够与纠纷解决目的更好地衔接,避免受到监督行政目的的干扰。



图2


综上,如图2所示,“履行判决—给付判决”的界分源于行政诉讼法“监督行政—纠纷解决”的立法目的,两者在审查强度上分别对应于低强度审查模式和高强度审查模式,继而呈现出“程序性裁判—实体性裁判”的功能分野。“履行判决—给付判决”与“程序性裁判—实体性裁判”的对应关系也为最高人民法院会议纪要所吸收:“在课予义务诉讼和一般给付诉讼的关系上,如果人民法院对于当事人的损失能够查清,相关补偿方式和数额依据比较明确,人民法院可以作出切合当事人诉求的一般给付判决,以便尽快稳定行政法律关系,尽快实现案结事了。”[72]就此而言,给付判决在行政诉讼制度中的功能定位应被理解为,弥补以程序性裁判为原则的履行判决的不足,承担实体性裁判的分工。[73]

(三)给付判决适用空间的“三重限制”

给付判决作为实体性裁判的功能定位,是我们讨论其适用空间的必要前提。这一前提亦是我国本土特有的,以比较法上一般给付诉讼的范围解释我国给付判决的适用空间,显然失当。在我国的行政诉讼制度体系中,讨论给付判决的适用空间,实际上也是在讨论实体性裁判的作用范围。

笔者认为,尽管给付判决负担的实体性裁判功能具有重大意义,但在现阶段,通过司法实践扩大其适用空间,并非妥当之举。一方面,当前我国的依法行政还需不断深化,形式法治仍是实质法治的必要前提。另一方面,实体性裁判的作出需要法院具备相当的机构能力,[74]而我国的司法体制改革还在不断探索,法院的专业性和独立性仍有待提高,很难称得上有这样的机构能力。似乎也是基于这些考虑,既有规范在将给付判决塑造成实体性裁判的同时,也增加了“内容明确”和“被告拒绝履行或者拖延履行”两个限制条件。“内容明确”意味着法律对于给付义务的规定比较明确,行政机关的裁量空间有限;“被告拒绝履行或者拖延履行”意味着行政机关主动放弃了首次判断权。唯有具备这些条件,法院方可作出给付判决。可见,规范层面虽将给付判决定位为实体性裁判,却对其进行了严格限制,压缩了其发挥作用的空间。就此而言,最高人民法院扩张适用给付判决的司法实践,实有违背立法意旨之嫌,给付判决的适用应当受到节制。

1.限于法律规范规定的给付义务

行政诉讼法第73条中的“依法”,应当限缩解释为“由法律、法规、规章规定”,适当包容“依行政规定”,而将行政协议、行政承诺所约定的给付义务排除在外。理由主要有以下两点:其一,司法机关之所以对“依法”作扩张解释,主要是参照了履行判决中“法定职责”之“法”的扩张含义,但这两者是有本质区别的。扩张“法定职责”之“法”,有利于扩大司法权对行政权进行审查的范围,将部分非行政决定的行政行为也纳入行政诉讼司法审查的范围内;扩张解释给付判决中的“依法”,则将导致实体性裁判扩展到更多领域,致使司法权对行政权审查的强度普遍提升。前者在受案范围扩大的背景下值得鼓励,后者在“合法性审查”尚未得到足够扩展的背景下需要警惕。其二,司法权之所以能够对法律、法规、规章以至行政规定下的给付义务作出实体性裁判,很大原因在于法律规范已经作出了较为明确的规定,不受行政机关的意志左右。但在行政协议、行政承诺等案件中,给付义务虽有约定,履行过程中仍然存在双方重新协商的可能,亦存在行政机关行使优益权的可能,[75]法院冒然通过司法审查介入其中并不妥当,也并非解决行政争议的最佳手段。就此而言,现阶段对给付义务的来源作限缩解释,更具正当性和可操作性。[76]

2.限于给付行政范畴内的给付义务

如前所述,全国人大法工委在对“给付义务”进行解读时,仅列举了受案范围对应的三项内容,即支付抚恤金、最低生活保障待遇和社会保险待遇。[77]该三项内容均属典型的给付行政。但最高人民法院基于“行诉解释”第92条的“等”字,将给付义务扩张至给付行政外的征地补偿、土地出让,乃至行政处罚等领域,不但超出了条文文义,也违背了立法原意。从文义上看,“等”所概括的情形或事项应与所列举的事项属同一类,之所以列举支付抚恤金、最低生活保障待遇、社会保险待遇三项内容,就是为了将给付义务限定在给付行政的范畴内。[78]更为重要的是,给付判决的实体性裁判功能也应限于给付行政领域。给付行政与干预行政之间最明显的差异在于,给付行政的依据除了法律、法规、规章外,更多的是政策,政策往往对行政行为的作出给出明确的指引和标准,基于自我约束原则,行政机关在作出行政行为时的选择余地较小。[79]针对干预行政领域的案件,法官要进行实体性裁判必然需要结合个案进行裁量,对法院机构能力的要求较高,但针对给付行政的案件,法官具有充足的政策作为依据,可以得出具体的给付标准,并进而计算出特定的给付数额,对法院机构能力的要求较低,容易驾驭。考虑到当下我国法院有限的机构能力,将给付判决的实体性裁判功能限于给付行政领域是更为现实的做法。[80]

3.限于以金钱或财产为内容的给付义务

就给付判决实体性裁判功能的发挥而言,金钱或财产给付与行为给付存在明显差别,正如学者所说:“金钱或财产给付与行为给付不同,它不仅具有直接的财产内容,而且义务非常具体,法院没有必要将诉讼之‘球’踢回行政机关重新处理一遍,完全可以也应当直接通过给付判决彻底解决行政争议,实现案结事了。”[81]这一点通过体系解释亦能得到很好的说明。行政诉讼法第77条规定,行政行为涉及款项的确定、认定确有错误的,法院可以判决变更。可见,在立法者看来,涉及到金钱或财产给付的案件,法院可以进行高强度审查,直接作出实体性裁判,因为“这个问题不是原则性问题,而是技术性问题,不管由法院承担还是行政机关承担,结果都应当是一样的”。[82]

当然,以上关于给付判决适用空间的“三重限制”是在现行行政诉讼法的立法目的与制度目标下作出的,若未来行政诉讼法再次修改或者出台配套司法解释进行调整,给付判决的适用空间或许还有进一步拓展的可能。[83]


结语


“公共福利不可能依靠个人自由自动出现,而是必须在自由的条件下以积极的作用才能得到……与消灭等级制封建制度对个人发展的障碍以及国家的强迫权和解放生产力相反,这个任务当然不能通过限制国家来得到解决,而只能使用国家权力得以实现。”[84]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出,要“加快保障和改善民生、推进社会治理体制,创新法律制度建设”,意味着对民生的保障和改善,将从由社会政策主导的时代转向依靠民生法治和民生权利推动的时代;与民生相关的国家给付不再是一种“救济”或“恩给”,而是成为了基于民生权利的国家义务。正是在这样的背景下,给付判决被写入行政诉讼法。由于国家给付义务的内在复杂性以及行政诉讼制度的局限性,给付判决尚不能发挥“多用途武器”的功能。理解和适用给付判决,应当立足于当下的制度目标和现实需求,同时期待本土理论和司法实践的不断完善,以不断拓展给付判决的适用空间。


本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“行政诉权滥用规制的实证分析与路径完善研究”(18YJC820026)的阶段性成果。

[i] 参见马怀德:《行政诉讼法的时代价值——行政诉讼三十年:回首与前行》,《中国法律评论》2019年第2期,第24页以下;童卫东:《进步与妥协:<行政诉讼法>修改回顾》,《行政法学研究》2015年第4期,第29页。

[ii] 信春鹰主编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社2014年版,第194页。

[3] 全国人大常委会法制工作委员会行政法室编:《行政诉讼法立法背景与观点全集》,法律出版社2015年版,第318页。

[4] 余凌云:《行政法讲义》,清华大学出版社2019年版,第484页。

[5] 2014年行政诉讼法第73条规定:“人民法院经过审理,查明被告依法负有给付义务的,判决被告履行给付义务。”2017年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(简称“行诉解释”)第92条、第93条对给付判决的适用条件和裁判方式作了进一步充实,同行政诉讼法第73条结合起来,形成了“一主二辅”三个条文的基本架构。

[6] 在法官看来,由于给付判决的功能尚不明确,很难将给付判决恰如其分地适用到个案之中。参见董巍:《行政诉讼一般给付判决适用的分析与规范——以中国裁判文书网142份一般给付判决书为样本》,载贺荣主编:《深化司法改革与行政审判实践研究》下册,人民法院出版社2017年版,第1614页以下。

[7] 参见章剑生:《行政允诺的认定及其裁判方式——黄银友等诉湖北省大冶市政府、大冶市保安镇政府行政允诺案评析》,《交大法学》2016年第2期,第175页。

[8] 参见于安:《论社会行政法》,《现代法学》2007年第5期,第50页以下。

[9] 对于何谓公法上的法律关系,亦是众说纷纭、难有定论。近年来,学界关于行政协议的争论也多源于此。参见于立深:《行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用》,《行政法学研究》2017年第2期,第36页以下;韩宁:《行政协议判断标准之重构——以“行政法上权利义务”为核心》,《华东政法大学学报》2017年第1期,第72页以下。

[10] 参见应松年主编:《<中华人民共和国行政诉讼法>修改条文释义与点评》,人民法院出版社2015年版,第231页。

[11] 参见梁凤云:《新行政诉讼法讲义》,人民法院出版社2015年版,第445页。

[12] 最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申8321号。

[13] 最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申3461号。

[14] 参见胡敏洁:《给付行政范畴的中国生成》,《中国法学》2013年第2期,第34页。

[15] 同前引2。

[16] 这一点在各级法院的裁判文书中均有体现,有法官对2015年1月1日后各级法院适用给付判决的142份裁判文书进行统计,发现涉及社会保障的仅有45.77%。参见前引6,董巍文,载贺荣主编书,第1613页。

[17] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2018年版,第613页。

[18] 参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第186页。

[19] 参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2019年版,第501页。

[20] 江必新主编:《新行政诉讼法专题讲座》,中国法制出版社2015年版,第276页。

[21] 最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申5903号。

[22] 参见吴志光:《论一般给付诉讼与其他行政诉讼类型之关联》,《辅仁法学》第33期(2007年),第73页以下。

[23] 最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申317号。

[24] 参见章剑生:《行政诉讼履行法定职责判决论——基于<行政诉讼法>第54条第3项规定之展开》,《中国法学》2011年第1期,第143页。

[25] 参见翁岳生编:《行政法》上册,中国法制出版社2009年版,第609页。

[26] 参见最高人民法院行政审判庭编著:《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》(上),人民法院出版社2018年版,第429页。

[27] 参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2014年版,第878页以下;何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第470页以下。

[28] 参见[日]横田明美:《義務付け訴訟の機能》,弘文堂2017年版,第160页。

[29] “尹荷玲诉台州市国土资源局椒江分局土地行政批准案”,载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》第4卷,中国法制出版社2012年版,第165页以下。

[30] 江必新、梁凤云:《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第222页。

[31] 最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申1240号。有法官对2015年1月1日后各级法院适用给付判决的142份裁判文书进行统计,发现判决履行给付的内容包括明确的款项名称和具体的给付数额的占到69.01%。参见前引6,董巍文,载贺荣主编书,第1615页。

[32] 《最高人民法院第二巡回法庭2019年第16次法官会议纪要》,载贺小荣主编:《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》第1辑,人民法院出版社2019年版,第320页以下。

[33] 梁凤云:《不断迈向类型化的行政诉讼判决》,《中国法律评论》2014年第4期,第154页。

[34] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2009年版,第344页。

[35] 参见郭修江:《行政诉讼判决方式的类型化——行政诉讼判决方式内在关系及适用条件分析》,《法律适用》2018年第11期,第10页。

[36] 参见前引18,张卫平书,第414页。比较法上,行政诉讼的诉讼类型也是在参考民事诉讼制度基础上予以划分的。如德国的行政法院法即将诉讼类型分为形成之诉、确认之诉、给付之诉三种类型。参见刘飞:《德国公法权利救济制度》,北京大学出版社2009年版,第83页以下。

[37] 据此分类,判决类型间的关联性更加清晰,对理解和适用具体判决类型颇有助益,也为实务所认可。参见梁凤云:《行政诉讼判决之选择适用》,人民法院出版社2007年版,第85页。

[38] 参见黄锴:《论给付判决的适用范围——以<行政诉讼法>第73条为分析对象》,《浙江学刊》2017年第4期,第73页。

[39] 参见江必新、邵长茂:《新行政诉讼法修改条文理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第272页。

[40] 参见何海波:《行政诉讼法研究3.0》,《北京航天航空大学学报(社会科学版)》2018年第5期,第3页。

[41] 参见前引11,梁凤云书,第444页。

[42] 参见前引39,江必新、邵长茂书,第272页以下;熊勇先:《行政给付诉讼研究》,法律出版社2016年版,第119页;杨东升:《论一般给付诉讼之适用范围——<行政诉讼法>第73条评释》,《行政法学研究》2015年第6期,第73页。

[43] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第282页以下。

[44] 参见前引42,杨东升文,第73页以下。

[45] 参见前引35,郭修江文,第14页;前引10,应松年主编书,第230页。

[46] 参见前引19,章剑生书,第501页。

[47] 参见前引6,董巍文,载贺荣主编书,第1613页以下。

[48] 相关争论可参见朱芒:《概括主义的行政诉讼“受案范围”——一种法解释路径的备忘录》,《华东政法大学学报》2015年第6期,第60页以下。

[49] 参见何海波:《行政诉讼受案范围:一页司法权的实践史1990—2000》,载《北大法律评论》第4卷第2辑,法律出版社2002年,第575页。

[50] 参见周佑勇:《行政不作为构成要件的展开》,《中国法学》2001年第5期,第64页。

[51] 参见章志远:《司法判决中的行政不作为》,《法学研究》2010年第5期,第20页以下。

[52] 参见前引20,江必新书,第269页。

[53] 参见《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》(法发〔2007〕2号)、《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》(法发〔2007〕19号)。

[54] 参见黄先雄:《行政首次判断权理论及其适用》,《行政法学研究》2017年第5期,第114页。

[55] 王万华:《行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议”为视角》,《法学研究》2019年第5期,第104页。

[56] 王汉斌:《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》,《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第2期。

[57] 参见薛刚凌:《对行政诉讼审查范围的几点思考》,《行政法学研究》1997年第2期,第17页;陈少琼:《我国行政诉讼应确立合理性审查原则》,《行政法学研究》2004年第4期,第73页;刘东亮:《我国行政行为司法审查标准之理性选择》,《法商研究》2006年第2期,第44页。

[58] 前引2,信春鹰主编书,第20页。

[59] 《江必新在北京法院行政审判工作座谈会上强调要确保行政纠纷实质性解决》,《人民法院报》2012年2月23日第1版。

[60] 参见杨伟东:《权力结构中的行政诉讼》,北京大学出版社2008年版,第177页。

[61] 参见前引43,胡芬书,第443页以下。

[62] 参见章志远:《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第35页。

[63] 参见刘飞:《行政诉讼类型制度的功能》,《法学研究》2013年第5期,第61页。

[64] 2000年《最高人民法院关于执法<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释[2000]8号)第60条第2款进一步规定:“人民法院判决被告履行法定职责,应当指定履行的期限,因情况特殊难以确定期限的除外。”

[65] 王名扬:《我国行政诉讼立法的几个问题》,《法学杂志》1989年第1期。

[66] 最具导向意义的是最高人民法院发布的两个公报案例,分别是1996年第4期的“汤晋诉当涂县劳动局不履行保护人身权、财产权法定职责案”,2003年第5期的“彭学纯诉上海市工商局不履行法定职责纠纷案”。

[67] 最高人民法院办公厅《行政审判办案指南(一)》(法办〔2014〕17号)第22条:“被告不履行法定职责,人民法院认为应当履行且无裁量余地的,可以直接判决其作出特定行政行为。”

[68] 根据学者在2014年行政诉讼法修改前的调查,实体性裁判在行政诉讼中运用的比例极低,最典型的是,变更判决在所有判决类型中的使用比例仅占0.1%。参见林莉红主编:《行政法治的理想与现实:<行政诉讼法>实施状况实证研究报告》,北京大学出版社2014年版,第318页以下。

[69] 前引24,章剑生文,第148页。

[70] 值得注意的是,“行诉解释”第91条规定,原告请求被告履行法定职责的理由成立,被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的,人民法院可以根据行政诉讼法第72条的规定,判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责;尚需被告调查或者裁量的,应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。这一条文延续了最高人民法院一贯的思路,承认履行判决在无裁量余地的情形下可以进行实体性裁判,但并未改变履行判决以程序性裁判为原则、实体性裁判为例外的基本定位。

[71] 前引3,全国人大常委会法制工作委员会行政法室编书,第320页。

[72] 同前引32。

[73] 需说明的是,“程序性裁判—实体性裁判”标定了两种判决类型的基本倾向,但并不意味着履行判决只能是程序性裁判,给付判决只能是实体性裁判。在特定条件下,履行判决也可体现为实体性裁判,给付判决也能体现为程序性裁判。

[74] 所谓机构能力,即基于组织结构、办事程序、所受训练等因素,针对某一或某些问题作出决定的能力优于其他机关的相应能力。See Jeffrey Jowell.Judicial Deference and Human Rights: A Question of Competence, in Paul Craig and Richard Rawlings (eds.), Law and Administration in Europe: Essays in Honour of Carol Harlow. Oxford University Press, 2003, p.73.

[75] 参见张敏:《从行政性、合同性双重视角审视行政合同的延展与规范》,《政法论丛》2018年第4期,第128页。

[76] 值得注意的是,这一点也得到了司法解释的肯认。最高人民法院在相关司法解释中明确,针对被告不履行行政协议的案件,应当适用行政诉讼法第78条进行判决,而不采用行政诉讼法第73条。参见《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)第19条第1款:“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议,人民法院可以依据行政诉讼法第78条的规定,结合原告诉讼请求,判决被告继续履行,并明确继续履行的具体内容;被告无法履行或者继续履行无实际意义的,人民法院可以判决被告采取相应的补救措施;给原告造成损失的,判决被告予以赔偿。”

[77] 参见前引2,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编书,第194页。

[78] 《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法〔2004〕96号)中指出:“以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”

[79] 参见沈政雄:《社会保障给付之行政法学分析——给付行政法论之再开发》,台湾元照出版有限公司2011年版,第17页。

[80] 事实上,2014年行政诉讼法第57条第1款将先予执行的适用范围限定于“支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件”也暗含了法院在给付行政领域可以采取高强度审查的意涵。

[81] 胡建淼:《行政诉讼法学》,法律出版社2019年版,第467页。

[82] 前引39,江必新、邵长茂书,第284页。

[83] 比如,给付判决作为实体性裁判的属性,意味着其可以实现预防性不作为判决的功能,在判决禁止公开政府信息等事项上均有发挥作用的空间,唯需行政诉讼制度在受案范围上予以调整和吸纳。

[84] [德]埃贝哈德·施密特—阿斯曼等:《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社2005年版,第49页。

黄锴,法学博士,浙江工业大学法学院讲师。本文原载《法学研究》2020年第1期。


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