您好,欢迎光临北大公法网! 中文版|ENGLISH|老网站入口

联系我们

北京大学宪法与行政法研究中心
地址:北京市海淀区颐和园路5号北京大学法学院四合院
电话:86-10-62760063
传真:86-10-62760063
E-mail:pkupubliclaw@126.com
您当前的位置:首页 > 中心动态 > 最新推荐

论香港特区维护国安法的法律地位

作者:陈端洪   点击量:336

《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》在附则中规定“香港特别行政区本地法律规定与本法不一致的,适用本法规定”;“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。一些香港人士对此表示难以理解。本文尝试对附则的第一项内容进行学理论证和阐释。

一、设附则的缘由

香港《基本法》第18条第2款规定,“全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律,由香港特别行政区在当地公布或立法实施”。1990年公布的基本法附件三包括6部全国性法律。全国人大常委会于1997年、1998年、2005年、2017年4次做出增删决定,列入香港基本法附件三的全国性法律共有13部,加上香港维护国家安全法,共计14部。以往这些法律的实施分为几种情形:(1)多数由行政长官公布实施;(2)少数经立法会进行本地适应化;(3)一个未具体落实:《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》。

和《驻军法》一样,港区国安法是专门适用于香港的全国性法律。香港有人曾经对驻军法是否算全国性法律有质疑,他们曲解了“全国性”(national)。所谓“全国”性,根本的判断标准在立法机关。之所以单独为香港驻军立法,完全是为了适应“一国两制”的需要。如果因为该法专门针对香港而否定其具有“全国性”,那又如何论证香港基本法是全国性法律呢?

港区国安法由行政长官公布实施,这就是说,港区国安法具有直接的执行力。但和其他一些由行政长官公布实施的全国性法律相比,港区国安法具有3个特点。第一,需要中央和香港特区空前紧密地合作执法;第二,存在中央与香港对涉国安案件司法管辖权的划分;第三,非但不排除本地立法,还明确要求本地立法机关进行相关立法。这就引出3个方面的问题。一是本地司法机关在实施过程中,如何处理港区国安法与基本法及香港现有法律,特别是人权条例之间的关系?二是出现管辖争议怎么办?三是本地立法机关在进行相应立法时,可否进行实质性变通?我理解,正是因为预见到这些问题,港区国安法才做出了上述规定。

二、为什么港区国安法具有凌驾地位?

港区国安法是实施香港基本法的法律,必须符合香港基本法。根据合宪性和合法性推定原则,可以推定港区国安法符合香港基本法。此不赘述。

关于港区国安法对于香港本地法律的凌驾地位,我以为可以从两个方面予以论证:一是参照《美国宪法》上的“至上性”条款或联邦法律优先原则(preemption);二是参照世界各国国家安全管理集中化的普遍模式。

(1)列入附件三的全国性法律的优先性

国之所以为国,在法律上必须体现为最低限度的统一性。单一制国家,在理论上就是一个单一的法律秩序,现实中虽然常常授予地方立法权,但总体上法律统一性较强。联邦制国家的州有自己的宪法和地方法制,但要成其为一个国家,就必须有一部联邦宪法,并赋予联邦国会以必要的立法权。美国宪法第6条第2款规定,“本宪法及依本宪法所制定之合众国法律,以及合众国已经缔结及将要缔结的一切条约,皆为全国之最高法律;每个州的法官都应受其约束,即使任何一州宪法或法律中有任何相反的内容”。这一条款通称“至上性条款”,联邦法的优先原则由此引出。被誉为美国宪法的“楔栓”(linch-pin),因为从源头上说,之所以召开制宪会议就是因为在原先的《邦联条例》下各州拒绝遵循中央要求、阻碍国家政策,国不成国。

那么,在“一国两制”之下,《中国宪法》和全国性法律是否具有这种至上性或优先性呢?香港基本法是根据宪法制定的,因此,宪法的至上性不容置疑,这里不多加论述。至于全国性法律,根据香港基本法的规定,只有列入附件三的才在香港适用。这就是说,只有列入附件三的才可能在香港具有至上性。

列入附件三的全国性法律要进一步区分为两类。由行政长官公布实施的,自然具有至上性;由立法会做适应化处理的,其至上性不是绝对的,而是相对的,要打折扣。

为什么说由立法会进行本地适应化的全国性法律仍然具有相对的至上性呢?因为本地适应化不能违背国家法律的原则和精神,本地适应化的目的是为了实施上位法,而不是为了阻碍实施。这一点可以从全国人大常委会对香港立法的备案权得到印证。香港基本法第17条规定,“全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后,如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效”。

以上就是国家法律在香港的至上性或优先性的特殊制度安排。那些列入附件三的全国性法律文本上没有写至上性或者“地方立法不得抵触本法”,是因为效力层级原理是一个基本的不言自明的立法原理,并且也已经体现在宪法和《立法法》之中了。香港维护国家安全法在附则中特别做出明确规定,无非是为了强调,避免曲解。

(2)国家安全立法的特殊性

国家安全的基本立法权属于中央,这是天经地义的。所谓国家安全是以国家为指向目标的,换言之,危害一国国家安全的行为,无论是国内犯罪还是外国政府的行为都是针对国家的行为,而只有中央才能代表国家。如果中央不能保卫国家,谁来保护国家?至少那是分裂状态。

对美国人来说,二战强化了一个意识:美国需要一个更加集权的、更强有力的国家机器来管理国家安全。“9.11”事件之后,美国国家安全管理进一步集中化。加州大学洛杉矶分校(UCLA)法学院教授Jon D. Michaels指出,今天的全民国家安全愈来愈集中化、中央化、整合化了。具体而言,至少横跨3个层面是这样的。第一,跨领域的权力混合、整合一体,政府发包给私人公司和个人,与之结为伙伴,委托或者指令私人公司和个人推进军事、情报和国内安全目标;简称公私整合。第二,跨管辖区域的权力得以整合,由一个当局(通常是联邦层面的)威迫、指挥和激励其他机构(通常是州和地方机构)支援反恐和应急管理倡议;简称为“联邦—州整合”。第三,任何一个政府机关内部权力整合,机关领导对本部门大量的普通雇员发挥更大的控制,这些人以前合法地免于那些领导施予的政治压力;简称为机构内整合。

回到香港维护国家安全的模式上来。我们不妨设想一下,如果香港立法会可以立法改变全国人大常委会专门为香港量身制定的香港维护国家安全法,那么全国人大常委会的立法就成了“示范法”了。如果香港法院可以宣布该法违背基本法或者香港人权条例而拒绝适用,那么人大常委会还有什么权威?国家安全的保障何在?

三、既然已经上岸

我不是否定香港本地立法的必要性和宪制责任,也不是否定香港法院对多数国安案件管辖权的合理性,只是想指出,香港基本法第23条在维多利亚湾的海水里游了23年,好不容易上了岸,要警惕一些人再将之拖进本地立法和司法的泥潭中去。


内容来源:2020年7月7日《明报》。


敬请关注
博雅公法