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对陈景辉教授《宪法的性质》的初步回应

作者:张翔   点击量:1676

关于“宪法与法律”的表述

景辉兄指出:“承认宪法是法律,那么宪法就是法律中的一员,此外一定还存在着民法、刑法、诉讼法等其他的实在法。那么,如何在理论上表述它们之间的关系?这显然不可能是‘宪法与法律’”,因为这违反了‘宪法是法律’的判断,只能是‘宪法与(其他)部门法’。”

我并不反对“宪法与部门法”的表述,但在《三重关系》的讨论中,我用“宪法与法律”的表述替代了“宪法与部门法”的表述,并将二者关系界定为:“‘形式意义的宪法’(具有最高效力的宪法典)与由低位阶的规范所构成的各个法律部门之间的关系”。之所以这样界定,是希望“以明确效力等级意义上的上位法与下位法的纵向思维,替代并列的、重叠的、模糊的横向思维,在笔者看来,更有利于理清宪法与部门法的关系。在此纵向关系中,最核心的是宪法与各部门法体系中的‘形式法律’(在我国是指全国人大及其常委会制定的法律)之间的关系”。

也就是说,我只是想通过“宪法与法律”的表述,来强调宪法与其他法律之间的效力层级的不同。景辉兄这里使用的“法律”是“实质法律”,而我使用的“宪法与法律”的表述中的“法律”,是“形式法律”。所以,我使用的“宪法与法律”的表述,并不违反景辉兄所使用的“宪法是法律”的判断,也绝不是否定宪法的“法律性”。脱离开《三重关系》一文的语境,我也会继续使用“宪法与部门法”的表述

关于“双重计算”的错误

否定“部门法是宪法的具体化”是景辉兄论证的核心。如果“部门法是宪法的具体化”被消解了,在他看来,作为“宪法的具体化与合宪性审查的综合体”的“合宪性解释”也就被消解了,这样,“三重关系”去其二。

在景辉兄精密的逻辑链条的最底层,是他认为“部门法是宪法的具体化”的命题会导致“一个更严重的困难”:“宪法的具体化将会吸收合宪性审查,以至于后者不再是一个单独的类型”。景辉兄认为:“部门法对宪法的具体化过程中,必然蕴含着合宪性审查的内容。也就是说,必须时刻监控/审查部门法对宪法的规范具体化,并且同样时刻监控/审查部门法规范实践上的具体化。这样一来,这两个具体化过程,同时也将是合宪性审查的过程。于是,部门法的具体化与合宪性审查的两分,将不复存在。”

不宁唯是,“更严重的是,这将给部门法提供抗拒合宪性审查的充足理由:由于部门法的要求就是宪法具体化的体现,因此它已经经受了一次合宪性审查,那么就没有理由对它进行再一次的合宪性审查;否则,就会引发‘双重计算’(double account)的错误,这是一种类似于强迫症患者反复锁门的非理性错误。”

从形式逻辑上看,景辉兄的论证无懈可击。但如果从宪法实践来看,则不能成立。

对部门法的多次的合宪性审查或者合宪性控制,是现代宪法下的常态。景辉兄说“部门法对宪法的具体化过程中,必然蕴含着合宪性审查的内容”,这是完全正确的。实际上,在真正存在民主审议程序和合宪性审查制度的国家,法律案的提出者、法律草案的起草者(往往是政府)一定会对自己提出的法律案和法律草案进行合宪性审视。如果不进行此种预先的合宪性控制,这个法律案或者法律草案一定会在议会审议中遭遇违宪质疑,并可能导致无法通过。即使在议会获得通过,这个法律仍然有可能被提起宪法诉讼,并接受合宪性审查。也就是说,一项部门法的法律,可能会经受起草者的自我审查、议会审议中的审查,以及法律通过后由普通法院或者宪法法院进行的司法审查。

根据查云飞对德国立法进程中的合宪性审查的梳理,在德国立法程序的提案、审议、签署阶段,都存在合宪性审查。而在法律公布之后,还可能有宪法法院的抽象规范审查和具体规范审查。(参见查云飞:《德国法律立法过程中的合宪性审查》,公众号“中德法教义学苑”2020年10月13日。此外还可参见莫纪宏、朱学磊、邢斌文近期的研究)所以,“双重计算”根本不是错误,而是事实。

“必须时刻监控/审查部门法对宪法的规范具体化,并且同样时刻监控/审查部门法规范实践上的具体化”,也是完全正确的。这对应的,正好是“法律的字面违宪”和“适用违宪”的情形。(参见杜强强:《法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配》,《法学家》2021年第1期。)

制度上,体现在立法中的“部门法对宪法的具体化”过程中的合宪性控制,并不排斥立法之后由合宪性审查机构进行的合宪性审查。实践上,即使在立法中落实了“部门法对宪法的具体化”的要求,也不意味着部门法就当然合宪。最基本的情形是,立法过程可能是对宪法中的原则或者规则A进行具体化,立法机关恪尽“根据宪法,制定本法”的义务,绝无违背宪法的意图并对法律草案进行了合宪性审查;但在该法律通过后的实践中,却发现其可能违背宪法中的原则或者规则B。

此时,对该法律进行合宪性审查,就是必要的。比如,某项环境立法是在具体化宪法第26条的环境保护的国家目标,但在具体实践中却发现可能有损公民根据宪法第 13条享有的财产权。“部门法对宪法的具体化”和“对部门法的合宪性审查”先后存,并不会相互排斥或吸收。部门法也不可以主张已经在立法中进行过合宪性控制,从而拒绝合宪性审查。

关于“宪法是法律总则”

景辉兄认为,当下宪法学界关于宪法最高性、宪法和部门法关系的主张,是在支持如下主张:“宪法是法律总则,宪法学是法学总论”。这个观点是景辉兄的提炼概括,我想应该没有哪个宪法学者有这样囊括四海、并吞八方的野心。纵有此心,恐怕也力有不逮。但这个表述所反映的现代宪法下宪法与部门法、宪法学与部门法学的关系,确实值得认真思考。

我的主张是,在宪法的框架秩序之下,部门法有其立法上的形成自由,而部门法学也依然必须保有学科体系的自足。景辉兄注意到了这个观点,但认为:“形成自由仍然是在承认宪法是法律总则之后所获得的,它始终需要在宪法的框架之内展开的。因此,部门法的理论讨论和实践操作,仍然需要受到宪法之法律总则地位、宪法学之法学总论地位的拘束”。

抛开表面的语词,我想这里涉及现代宪法下法治与民主的深刻关系。

简单来说,“宪法至上” “宪法是最高法”体现的是法治的价值。当然,可以基于人民主权——制宪权——宪定权的链条,认为宪法具有高于法律的民主性,从而具有最高性。但更本质上,宪法至上体现的是法治的要求。宪法是现代法治的构成性要素,其意味着一切国家权力也都要在宪法秩序下运行,都要受到宪法的约束,当然也包括代表民主价值的立法权。

这一点,景辉兄也有释明:“第一,立法者的行动必须依照宪法而展开的要求,是一种典型的“法治的形式观念”(formal conception);第二,宪法与法治这个价值,存在着概念上的必然关联。如果上述的讨论没错,那么宪法就等于将立法者(主权者)安置在法律体系之中,因此使得他受到法治的拘束而不再拥有恣意的权力。”(当然,立法者是主权者应该是个英国观念,并非更为普遍的人民主权观念)

但是,立法者受宪法约束,并不意味着用法治取代民主,更不意味着“部门法冗余”。立法固然不能抵触宪法,还要将宪法对社会生活的规整予以具体化,在消极和积极的两个层面“根据宪法”,但根据社会公意、形成政策判断的民主功能并不会因此被取消。同时,各个部门法在久远历史上形成的原则、体系乃至具体规范,只要其不抵触宪法秩序,就依然可以在其固有轨道上演进。换言之,部门法的内容,并不必然来自于宪法,而是可以来自民主政治的政策判断以及部门法的固有逻辑。但是,都在宪法的规约下。

这其中的法治与民主、宪法与部门法的关系,可以从一个历史的视角观察。景辉兄在《宪法的性质》完整版的注释31中,提到了翟小波兄的一个思路,就是认为部门法体系和部门法实践经常不受宪法变迁的影响,“德国民法典与德意志帝国、魏玛时代、纳粹德国、西德、统一之后的德国共存百年,就是最典型的例子”。似乎由此可以说明部门法不是宪法的具体化。

但这个思路似乎不太准确。

实际上,在现代宪法的最高性要求下,即使是发生史上远早于宪法的部门法,也都有向着新的宪法调整的必要。引用一段旧文:“在任何奉行法治主义的国家,在新宪法颁行后,之前的法律必须作出合宪性的调整。在这方面,意大利刑法在二战后的发展是一个典型范例。意大利1930年刑法制定于法西斯时代,但在二战后并未被废除。意大于1948年制订了新的宪法,在新宪法的自由民主价值笼罩下,意大利的刑法体系进行了从立法、司法到学理的多层次的合宪性调整。包括:对刑法典中抵触宪法的规范的个别修改、宪法法院的合宪性审查,在刑法的司法适用中通过合宪性解释来消除法西斯因素,变革刑法学的理论学说,等等。最终,1930年刑法脱胎换骨,被整合与宪法秩序之中。”(《“应有的独立性”、报告工作与制度变革的宪法空间》,《中国法律评论》2017年第6期。关于意大利刑法,参考了陈忠林、吴沈括的研究)

在德国的情况也类似,对于“制定在宪法之前的法律”(Vorkonstitutionelle Gesetze)的合宪性调整是基本法时代法秩序的基本要求,这是“部门法的宪法化”的一个重要表现。“各个法领域的宪治化(Konsitutionalisierung)也是柏林共和时代之法学的标志。”(托马斯·杜斐、斯特凡•鲁珀特、李富鹏编《柏林共和时代的德国法学》,第17页。)

举个德国民法的例子,再引旧文:“德国战后民法人格权保障的演进,可以看作是在宪法做出价值宣告并课以民事法官以宪法义务的背景下,由民事法官超越民法典的既有结构和内容,对人的尊严和人格发展进行的判例法创造,并最终得到联邦宪法法院的确认。宪法无疑构成了德国战后人格权保护勃兴的价值和规范背景。”(《民法人格权规范的宪法意涵》,《法制与社会发展》2020年第4期。可参见薛军、齐晓琨、周云涛等民法学者的研究)

这里不再作展开了。我的基本的观点是:部门法对宪法的具体化在现代法秩序下是基本诫命,也是客观状态。同时,部门法对宪法的具体化不会导致“部门法的冗余”。

关于“宪法学是法学总论”

在现代的合宪性法秩序之下,宪法学会影响部门法学,但绝不会取代部门法的基础理论。这一点我想不会有太多争议。

景辉兄说:“即使是通常被叫做‘母法’的宪法,也没有理由为部门法这个‘子法’”包办一切:它必须尊重部门法事实上所做的选择,不能评估部门法的选择理由,更不能因为不满这个理由来推翻部门法的决定”“在概念上,宪法并不是整个法律体系的总则,而是创设法律体系其他部分的授权规范;相应的,宪法学当然也就不是法学总论,部门法学仍然存在基本自洽的理论框架。”

我在此前关于刑法体系的论文中有这样的表述:“笔者尝试,在中观层面上,将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下,并在刑法的规范与学理现状基础上,思考国家刑罚权的界限问题。在尊重刑法学既有学理的前提下探讨刑法体系的合宪性调适,并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道,以形成整体法教义学的体系融贯。 一国的法律体系应当具备融贯性,而现代宪法构成法律体系的规范基础和价值基础,各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。同时,宪法学也必须充分考量部门法固有体系的稳定性与科学性,并有选择地将部门法的成熟学理接受为具体化宪法的方案。”(《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》,《法学研究》2016年第4期)

又,“一方面宪法要依赖部门法去落实和实践,要看到立法者构建部门法秩序的过程也是宪法具体化的过程,要尊重立法者对于宪法的理解和规范展开。同时,对于法律的解释又必须以宪法精神笼罩和控制。对于法学的学术而言,这意味着,宪法学者必须重视立法机关依据宪法而对宪法的发展,不要轻率否定立法者对社会规整的设想,并有选择地将立法者对宪法的理解吸收和接受为对宪法规范的解释,以及充分理解部门法学的学理。同时,部门法学者在解释法律时,出于维护宪法价值,实现宪法之下法秩序的和谐之目标,应该对法律做合宪性的解释乃至合宪性的续造。宪法学与部门法学不可相互漠视,也不可以傲慢地以为‘本学科可以自足’。”(《 “近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》,《华东政法大学学报》2016年第1期。)

我一向主张,尽管宪法是最高法,但宪法与部门法之间是“交互影响”,而不是单方决定。在此意义上,部门法学理的相对自足和景辉兄所言的宪法作为部门法的“环境”,都是成立的。

前几天,我在朋友圈转发薛克鹏教授的《建构与宪法相融的经济法》一文时加了按语:“与宪法学的融通已成为自觉”,景辉兄在下面评论到:“投降主义要不得”。确实要不得,而且部门法学没人会向宪法学投降,宪法学也不是帝国主义。

总体上,我还是坚持“部门法对宪法的具体化”命题。我觉得,在维护部门法秩序和部门法学理的自足,同时贯彻宪法要求这一点上,我跟景辉兄并无分歧。

景辉兄的《宪法的性质》的论证,总体上是逻辑的、形式的,而非制度的、实践的,从而可能会有一些误解和偏差。但他所提示的逻辑的清晰一致和贯彻到底,以及从法概念、法效力、法价值等层面对宪法性质的反思,无疑是极有价值的。

他关于“宪法的法理三命题”的分析,对于宪法学而言是重要的知识资源。我还在理解消化之中,谈不上回应,但感觉并无反对的意见。(我正在写的关于宪法概念以及立法过程中合宪性审查的论文中,会有一些涉及)他关于宪法是法律环境的主张,似乎又与当下颇为兴旺的系统论法学丝丝入扣,或许也会引来宪法学界之外的唱和。

无论如何,对于法学学术的繁荣和宪法法治的推进而言,争论是好事。

谢谢景辉。


作者简介:张翔,中国人民大学法学院教授
文章来源:“中国法律评论”微信公众号

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