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比例原则适用的规范基础及其路径:行政法视角的观察

作者:蒋红珍   点击量:1604

      摘  要:解决比例原则当下在我国法学界尴尬地位的方法之一,是回归到其规范基础的梳理。行政法领域的规范梳理对于推动比例原则的本土发展有重要意义。在实定法和非实定法法源之外,以法释义学概念为基础,有必要区分比例原则的“隐含规范”与“明示规范”,从而厘清作为裁判理由和裁判依据之间的关系;以规范功能为标准,有必要区分诫命性规范和适用性规范,从而为比例原则“凭什么适用”和“在哪里适用”提供依据。规范基础为比例原则的司法适用提供正当性基础,并指引着从“行为法规范”到“裁判法规范”适用的逻辑进路。比例原则适用的规范基础梳理,有跨部门借鉴和互补的功能。

关键词:比例原则;规范基础;司法适用;本土化

一、问题的提出

诚实地说,论及比例原则在我国法学领域中的地位,有点尴尬。

一方面,作为引自德国公法的舶来品,比例原则一直以来受到“皇冠原则”“帝王条款”的赞誉。宪法学者褒奖比例原则“能结合普遍性与特殊性,既有诉诸普遍原则的大气与高明,又有关注具体脉络的精细与平实,既能切合中国国情,又能帮助我们以开放的姿态走向世界舞台”,[1]行政法学者提出将比例原则作为“审查所有裁量性行政行为的统一基准”,从而倡导“从合理原则走向统一的比例原则”。[2]近几年来,除了公法领域,比例原则在我国民商、刑法和诉讼法在内的几乎所有部门法都获得发展,甚至展现出成为整个法律帝国之基本原则的趋势。[3]

但另一方面,比例原则的上述地位亦不断受到挑战。法经济学观点指出:“比例原则无法全面关照决策者应考虑的各种成本、收益因素,至多构成残缺的成本收益分析,而其机械的四步分析法很容易误导法律人的理性思维……在学理上存在更深刻的谬误。”[4]也有学者主张让比例原则回归到行政法的最初领域,认为:“比例原则没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用,理应回归行政法这一固有领域。”[5]即使在行政法内部,也有观点认为:“比例原则无论在行政诉讼法和有关司法解释中迄今‘遥无踪影’,尚未变为具体的、可操作的审查标准。在缺乏判例法传统的司法审判体制与运行模式下,法官不能、也不敢擅自独辟蹊径。”[6]

回答上述疑问,确实并非只用言片语就能完成的任务。但首当其冲的关键,离不开对比例原则在我国现有规范基础的梳理。对于“法的一般原则”,我国的实务界和学理界擅长从“不成文法源”的视角来解答(或者说回避)这一基础性的规范梳理工作。事实上,尽管“法源”本身包含不同面向,但从法律技术层面讨论法源问题,首先需要返回纯粹的规范视角。比“法律原则该如何适用”更早需要探讨的,应该是“法律原则为何该适用”的问题。就此而言,规范意义的“法源”首先无法回避“制定法”问题。因为所有法律论证在规范上的必然起点,都要回到制定法本身。[7]

从制定法角度看,规范类型的梳理需要区分不同的法律部门。[8]事实上,无论从宪法,还是刑法与民法,甚至是其它部门法视角,都已经展开对比例原则规范基础的相关研究。但它们又似乎都对比例原则的规范基础存在着相互冲突的观点。比如从宪法角度看,同样是以考察中国的宪法文本为前提,否定观点认为:“在我国,宪法并没有直接明确规定比例原则”。[9]而肯定观点则认为:我国宪法不仅确立起比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式,并且涉及包含了“国家尊重和保障人权”在内的共计9项宪法条款。[10]民法领域,比例原则适用的规范基础在学界存在着“有限适用论”“扩展适用论”和“普遍适用论”等不同观点。[11]同样,比例原则在刑法领域的规范基础,似乎也未能获得有效共识。[12]

来自不同部门法内部相互冲突的观点,似乎更加剧了比例原则的尴尬地位:即比例原则司法适用的合法性或者说正当性根据究竟在哪里?实体法上,尤其是制定法到底有没有关于比例原则的规范?考虑到不同部门法之间的差异性,并试图结合既有的司法审判实践作为检验比例原则规范基础的论证前提,本文聚焦行政法领域,尝试对比例原则适用的规范基础予以梳理。一方面,行政法作为典型的公法,正是比例原则在德国得以萌芽并发挥其功能的重要领域;另一方面,自1999年我国最高人民法院作出比例原则适用第一案“汇丰公司案”[13]伊始,比例原则逐渐获得司法实务界的广泛认可,这有助于为梳理我国行政法领域中比例原则适用的规范基础提供可验证的、具有说服力的论证基础。当然,就行政法自身而言,从实证法角度探讨比例原则适用的规范基础,同样也有助于依托法教义学内部的系统性规整,为解决来自法经济学的外部质疑和来自法教义学的内部忧患,提供一定的支撑基础。

二、比例原则的规范类型梳理

“规范”本身有不同的范畴,不同范畴的界分都可能为比例原则的司法适用提供认识论上价值。就规范表现形式而言,一方面,比例原则可以作为“法的一般原则”予以适用,即具备作为超实证规范的效力;另一方面,从实证法角度看,它不仅有即存的行政判例为之提供适用效力,同时也已经具备一定程度的制定法基础,体现出规范来源及其表现上的复杂性。这里区分实证规范与超实证规范、明示规范与隐含规范,以及诫命性规范与适用性规范三个层次予以类型化的介绍。

(一)超实证规范与实证法规范

从法源角度看,[14]作为“法的一般原则”,比例原则的规范基础首先涉及实证规范和超实证规范的区分。这一区分,以比例原则是否需要实证法以及与实证法之关系为标准,其背后显现的是比例原则的效力基础问题。[15]

1.超实证规范

德国学者毛雷尔曾指出:有关行政法的一般原则,首要的问题在于“这些原则是否以及通过何种方式得以适用”,因为往往“它们还不是一种独立的法律渊源,也没有追溯到特定法律渊源。”[16]比例原则作为行政法的一般原则,存在作为“超实证规范”的理解。这里,“超实证规范”可以有两种不同的认识:一是,承认行政法的一般原则可以在没有实证法、尤其是强调在没有制定法的前提下适用;另一种认识则是,原则的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突;从渊源上看,它们既可能是合乎正义的普世原理,也可能直接来源于成文法或其精神。也正因为如此,即使某项原则已为制定法吸收,一般也不影响其作为“法的一般原则”的性质。[17]

“超实证规范”的上述两重认识,可以帮助我们理解当下学界对于比例原则究竟来自哪里的不同主张。比如,认为比例原则是典型“不成文法源”的观点,主要是基于第一种理解。它承认比例原则即使没有成文法法源,也可以从法的一般原则角度来推定它的规范效力。[18]而有些学者认为比例原则在我国其实已经具备一定的制定法基础,但这并不改变它作为法的一般原则的定位,[19]这种观点主要立足于“超实证规范”的第二重含义。也有学者更为精致地区分了“法的原则”与“法律原则”,认为前者是尚未被制定法所吸纳的法理;后者则是在制定法上被表述为具体的法条,属于制定法的一部分,[20]则是试图在这两重认识之间找到更为精细的分析框架。

2.实证法规范

就实证法规范的角度看,追究比例原则作为行政法一般原则之效力根据的来源非常重要。比如有学者认为,行政法基本原则“效力根据的不同来源有宪法的具体化、法律之抽象化、法理和惯例之引申以及判例的确认”。[21]在德国,一般认为比例原则的“效力基础非常深厚,兼及若干相互补充和交叉的理由”:除了以习惯法的方式被肯定,该原则在基本法上也有根据。另外,具体法律部门中也具有普遍适用性,例如在警察法中以实在法的形式规定下来;最后,该原则还可以从“法律原则”中推导出来。[22]由此可见,“实证法”的概念比“制定法”的范围更宽。

从这个角度看,比例原则在我国宪法和其他部门法的规范依据,也可以为行政法上比例原则适用提供一定效力基础。同时,自“汇丰公司案”以来比例原则在我国司法实践中适用的经验,不仅助益于确认比例原则在我国的成文法规范依据;并且,体现在判例中的个案规范,还有助于丰富“不以制定法地位而取得的”、作为法释义学概念的比例原则在内涵层次和司法技术的规范性,并提供先例拘束的效果。比如“汇丰公司案”判旨的规范拘束力,就在“王丽萍案”中得到印证。[23]而比例原则的内涵结构和操作层次,在“陈宁案”中得到经典阐述。[24]当然,与这些基于习惯、先例和原则性推导相比,更为直接的是落实在成文法意义上的规范基础。而成文法意义上的规范基础,在行政法中亦具有特殊性和典型性。

(二)隐含规范和明示规范

以作为“法释义学概念”的比例原则[25]与作为“法哲学思想”的比例原则[26]为区分标准,可以将比例原则的规范基础区分为隐含规范和明示规范。这种区分有助于厘清(行政)法学界对于比例原则制定法渊源的不同理解,同时,明确比例原则适用时究竟作为“裁判理由”还是“裁判依据”的区别。换言之,虽然作为一个法释义学概念的比例原则在我国是一个舶来品,[27]但包含有比例原则精神的相关思想却古已有之。[28]这反映在我国既有的法规范表述中,既有那些不受德国法影响的比例原则规范基础,也有那些继受德国法影响的比例原则的规范基础。简练起见,前者称之为“隐含规范”,后者称之为“明示规范”。

1.隐含规范

不同的行政法学者对比例原则的规范基础有不同的列举,在这些规范解读中就有一部分是隐含规范。比如章剑生教授认为:《无线电管制规定》4条体现了比例原则,因为该条款规定:“实施无线电管制,应当遵循科学筹划、合理实施的原则,最大限度地减轻无线电管制对国民经济和人民群众成产生活造成的影响。”[29]王静博士列举《人民警察使用警械和武器条例》4条,认为该条款体现比例原则,其规定:“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”[30]仔细推敲,这两个条款都没有特别明确的比例原则的表述,甚至就立法本意而言,也未必吸收了法释义学上“比例原则”的概念。之所以它们被认为体现出比例原则的内涵,共通点在于它们对行政职能行使的规范中,都包含着必要性原则的具体内涵的表述。无论是“最大程度减轻影响”,还是“尽量减少损害”,都体现了比例原则构成中最小侵害原则的核心要义。[31]这样,它们实际上为比例原则作为裁判理由进入相关条款的司法适用提供了解释空间。

隐含着比例原则相关内涵的,还包括一类区分不同情形设置不同法律后果的规范类型。比如《集会游行示威法》27条规定:“对于违法的集会、游行、示威,人民警察应当予以制止;不听制止的,有权命令其解散;据不解散的,依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散,并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。”这一条款虽然没有就合比例性、适当性、最小侵害有任何明文体现,但它要求行政措施的选择必须区分不同的违法阶段和情形,隐含着“越是严厉的警察手段,越是针对更为严重的违法情形”的意图,实际上包含着对目的手段关系的思考。这种包含着“越如何,则越如何”之立法要义的法律规范,除了大量涉及具体部门法中的实体法条款,[32]还可以参见《行政许可法》13条、[33]需要嫁接《民事诉讼法》送达程序条款的《行政复议法》40条,甚至《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》中的规范。[34]

除了包含“越是严厉的政府手段,越是作为最后的手段予以适用”之外,[35]还有一类涉及程序性要素的规范也契合比例原则的精神。比如《行政强制法》44条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”相似的规范还可以参见《税收征收管理法》27条、[36]《城乡规划法》65、68条。[37]这些涉及程序性要素的规范都隐含着“程序意义上比例原则”的相关要求。它们在授权行政机关采取行政强制之前,都保留给相对人自行改正的机会。换言之,只有在相对人拒不改正的前提下,才能实施行政强制。按照程序意义上的最小侵害标准,当行政机关在追求公共目的是存在着多种等价手段可供选择,除非基于紧急事态等特殊情况,原则上应当为当事人保留作出选择的机会,这是因为“由此个人的自由得到尊重,侵害在主观上被降至最小”[38]

2.明示规范

随着比例原则理论体系和影响力的扩张,法释义学层面的比例原则获得认可。在立法层面,就表现在明确吸收比例原则内涵的条款也逐渐增多。尤其在新近颁布的法规范体系中,可以看到这种明示规范的示例。比如《突发事件应对法》11条第1款被认为包含着比例原则的明确表述,它规定“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施,应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”[39]这个条款的架构已经有了突破朴素的目的手段关系思考、而引入比例原则位阶秩序的外观。再结合国务院法制办就《突发事件应对法》的答问中明确提到立法参考了比例原则的说法,[40]可以认为这一条款受到比例原则相关子原则内涵的影响,属于在突发事件应对领域对比例原则的细化。

《行政强制法》5条规定:“行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。”这一条款本身虽然只提及“适当”,但它区分行政强制与非强制手段的差别,并设置了手段选择的优先顺位,包含着“非强制手段优先适用于强制手段”的机理。[41]再结合该法出台之前《行政强制法》草案的条款:“设定行政强制应当适当。选择适当的方式,以最小损害当事人的权益为限度”,[42]也可以看出它明显地包含着对最小侵害原则的吸收。这样的条款,亦可视为是对比例原则的明示规范。

值得一提的是,《行政处罚法》4条第2款的“过罚相当条款”是否构成比例原则的明示规范依据,则存在一定争议。有相当多的学者认为,“过罚相当条款”是比例原则在制定法上的体现,[43]或者至少体现了比例原则的精神。[44]但也有学者认为,两者无论是缘起,还是功能都不相同,不能笼统地视为明确的规范依据。[45]确实,从行政处罚这一带有惩戒性质的行政作用方式看,即使没有法释义学概念的比例原则作为支撑,“过罚相当”都应该作为基本要求,这有些类似于刑法领域的“罪罚相当原则”。[46]从这个角度看,“过罚相当条款”与法释义学的比例原则并没有必然的缘起因果,也不应当被认为比例原则明示规范的典型代表;[47]然而从功能看,尤其考察比例原则在实证法意义上的发展脉络,将“过罚相当原则”视为比例原则在行政处罚领域的具体化,似乎已经形成一定的共识。[48]不仅不少司法判例承认过罚相当原则与比例原则的关系,并且在涉及行政处罚的裁量基准制定中也有不少以比例原则来细化过罚相当原则的例子,比例原则在行政处罚领域已经很难与过罚相当原则截然分离。[49]

(三)诫命性规范和适用性规范

如果说“隐含规范”和“明示规范”是以法规范的内涵为基础,来界别哪些规范包含或者体现了比例原则的要求的话,那么我国行政法学界对此问题的回答还存在一种更为宽泛的观点,那就是:只要法律规范中包含了特定用词,比如“尽可能”“认为必要”等,那么这些规范都可以成为比例原则的规范基础。这两种对于比例原则规范基础的认识,其实有较大差别:前者要求规范中必须有明确的比例原则要求,后者则是对何时可以适用比例原则作出回答。为示区别,这里用“诫命性规范”和“适用性规范”来分别指代上述两种观点。

所谓“诫命性规范”,是指明确提出了比例原则之要求的相关规范。最典型的比如我国台湾地区《行政程序法》第7条,其规定:“行政行为,应依下列原则为之:一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时,应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与预达成目的之利益显失均衡。”这一条款将比例原则作为所有行政行为作出都需要适用的标准,并且它细致界分了三个分支原则的规范内涵,属于典型的诫命性规范。而认为只要包含了特定用词就可以作为比例原则基础的“适用性规范”,则指的是那些并没有明确比例原则的具体内涵和要求,但可以通过援引诫命性规范甚至是超实证规范基础的比例原则加以解释适用的规范基础。

1.诫命性规范

由于“行政程序法”在我国大陆尚未法典化,因此无法在国家制定法层面对所有行政行为提出统一的比例原则诫命性要求。这也是为什么会有不少学者认为“比例原则在我国没有明确的法律规范”。[50]事实上,除了前面已经列举的具体领域中的“隐含规范”和“明示规范”,比例原则在我国也存在着宽泛的“诫命性表述”的相关基础:

一方面,国务院2004年所颁布的《全面推行依法行政实施纲要》中明确要求:“行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。”这一条款明确采纳了作为法释义学概念的比例原则,无论是要求目的与手段关系的“必要、适当”,还是对“避免损害(最小侵害原则)”的表述,都可以理解为是比例原则的诫命性规范被统一贯彻到最高行政机关所颁布的规范性文件之中。[51]2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》规定:“要平等对待行政相对人,同样情形同等处理。行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度,尽力避免或者减少对当事人权益的损害。”行文中也可以看出比例原则诫命性规范的明确表述。

另一方面,尽管“行政程序法”在国家层面尚付阙如,但我国已经有比较丰富的行政程序地方立法实践。不少省市的地方行政程序立法设有条款:“行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则,采取的措施应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施。”[52]代表着对《全面推行依法行政实施纲要》所确立的比例原则诫命性规范的重申。此外,也有地方性规范对比例原则的分支原则予以具体化。比如《西安市行政程序规定》要求:“行政机关实施行政管理可以采取多种措施实现行政目的的,应当选择对公民、法人或者其他组织权益损害最小的措施。”[53]它强调必要性原则中的最小侵害标准,也为比例原则提供了诫命性规范基础,并且这一立法例对其他地方行政立法及其适用实践具有规范指引的作用。

2.适用性规范

如果说“诫命性规范”阐述的是为什么需要适用比例原则以及比例原则究竟有什么具体要求的话,那么“适用性规范”则为比例原则提供了“哪里可以适用比例原则”的依据。

有观点认为:只要法规范采取“尽量”、“相当”、“相适应”、“适当”、“适度”、“可接受性”、“必要限度”、“认为必要”、“不得已”、“显失公正”、“明显不当”、“显失均衡”等术语,就代表比例原则的规范依据。[54]可以发现,这种观点扩大了比例原则适用范围的基础,认为只要法律规范在构成要件或者法律效果部分包含了特定的裁量性术语,就可以成为比例原则适用的规范基础。[55]它体现出与“诫命性规范”并不相同的视角。从论证看,这类规范往往需要援引比例原则作为裁判理由,来共同完成司法适用的论证过程。比如《重大动物疫情应急条例》25条规定:“在重大动物疫情报告期间,有关动物防疫监督机构应当立即采取临时隔离控制措施;必要时,当地县级以上地方人民政府可以做出封锁决定并采取扑杀、销毁等措施。”这里,对于“必要”这一不确定法律概念的判断,以及法律后果上究竟采取“封锁决定并采取扑杀、销毁等”措施中的哪一种,尚需要引入明示的或者隐含的比例原则规范基础进行解释适用。

比例原则的诫命性规范和适用性规范有时会“竞合”在一起。比如《传染病防治法》39条分别规定了医疗机构在发现甲类传染病、乙类或者丙类传染病病人时分别可以采取的管制措施。一方面,从“隐含规范”角度看,针对不同等级传染病病人,设置有不同严厉程度管制措施,这本身隐含着对比例原则“越是严重影响公共利益,越可以采取更为严格的行政措施”的要求;另一方面,从“适用性规范”角度看,发现甲类传染病病人时,“对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施”;发现乙类或者丙类传染病病人时,“应当根据病情采取必要的治疗和控制传播措施”,这里都包含着根据不同情形来采取与之相适应的“必要措施”的选择空间,属于比例原则可以适用的条款。这种相竞合的例子,还可以参见《集会游行示威法》27条、《无线电管制规定》4条等。

三、从静态到动态:规范适用的过程性视角

前述对比例原则规范基础的类型化梳理,某种程度上说只是一种“静态观察”。换言之,上述梳理并没有将这些规范放在具体的司法适用过程中,对相关规范所处的适用阶段、具体功效给予动态的观察。基于行政法内在的逻辑机构,行政法规范适用的整体框架具有特殊性。而这种特殊性,也会体现在比例原则规范适用的动态过程。

(一)从实体法规范到程序法规范

行政机关作出一个行政行为,一般情况下都会遵循从实体法规范到程序法规范的过程。其中,实体法规范通常指向行政决定的结果,比如前文提到《无线电管制规定》4条、《人民警察使用警械和武器条例》4条,都是从实体法角度对行政决定提出比例原则的要求。一般说来,实体法规范主要以部门行政法为基础,在相关的行政职能领域获得经由代议制机构立法所提供的适用效力。比如“汇丰公司案”所涉及的实体法规范,最主要的是《城市规划法》40条:“在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设,严重影响城市规划的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款。”根据这一实体法规定,规划局选取了对汇丰公司违法行为的处罚方式,被诉至法院。

实体法规范的法律适用并非行政法规范适用的全部,程序法规范亦构成行政行为合法性审查的基础。[56]程序法规范指向行政决定作出的过程。从比较法上的立法模式看,较为常见的方式是出台统一的行政程序法,对所有行政决定过程提供规范基础。比如台湾地区《行政程序法》第7条就是对比例原则作出明确规定,并形成比例原则的诫命性规范。由于国家层面的行政程序法尚付阙如,我国目前比较活跃的程序规范有三种来源:其一,中央政府自行出台相关规范性文件,对整体依法行政提出相应要求。比如国务院2004年颁布的《全面推行依法行政实施纲要》、2010年颁布的《关于加强法治政府建设的意见》,都为比例原则提供明示的、诫命性规范,这些要求覆盖所有的行政决定方式,在一定程度上具有规范效力。其二,通过地方立法,来推进行政程序的相关规范要求。比如《湖南省行政程序规定》、《西安市行政程序规定》都有对比例原则的明示性、诫命性规范要求,它们拘束地方性的行政实践和司法适用。第三,通过行为单行法的方式,强化对某一种行政决定方式的程序化要求,比如针对行政处罚、行政强制等领域。其特点是围绕着特定的行政作用类型予以适用。

有时,程序法规范和实体法规范的划分并不截然。比如《税收征收管理法》68条规定:“纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款,经税务机关责令限期缴纳,逾期仍未缴纳的,税务机关除依照本法第四十条的规定采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外,可以处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”从实体法层面看,这个条款属于比例原则的隐含规范,包含着对不同违法情形给予严厉程度不同的行政决定的立法意图。但就程序角度看,税务机关责令限期缴纳是必要的程序环节,只有在相对人逾期仍未缴纳的情形下,行政机关才能采取行政强制执行并处行政处罚,它又体现出程序法的色彩,兼具了实体法和程序法规范的双重面向。同样的例子,还可以参见前文提到《集会游行示威法》27条、《行政强制法》44条、《城乡规划法》65条等条款。

(二)从授权法规范到控权法规范

行政监管职能的实现,一般需要以各个行政职能领域的部门法为基础,提供对行政机关履职过程中所需的实体性授权基础。可以将这种以行政领域划分为基准的具体授权体系称为行政法的“授权法体系”。[57]比如但凡作出行政处罚决定,无论是在环境、卫生、交通、治安等哪个领域,都需要有相关部门法的授权作为规范支撑,不然就容易违背“法无授权无行政”的基本原理。[58]从近代行政法的发展流脉看,无论是在“夜警模式”的自由国时代,还是“从摇篮到坟墓”的行政国时代,通过代议制机构制定部门法,对特定职能予以具体授权,一直占据着行政法运作过程的核心。在授权法体系中,涉及比例原则的相关规范,即可能是隐含规范,也可能是明示规范;[59]既可能是适用性规范,也可能是诫命性规范。[60]不过,由于授权法体系更多基于行政管理的立场,规范本身服务于行政部门履行法定职能的需要,因此比例原则的规范基础以隐含规范和适用性规范居多。比如前文提到的《重大动物疫情应急条例》25条、《传染病防治法》39条,都是偏向于将比例原则解释进入授权法规范适用的典型例子。

与授权法体系相对应的,还有控权法体系。[61]通俗理解,授权法体系是基于行政管理目标的权力授予,而控权法体系则是在近代行政控权论影响下,偏向于限制权力的相关机制,两者有些类似于红灯与绿灯理论。如果说授权法体系一般以行政职能划分的部门法为基础,那么控权法机制在我国的讨论,除了复议和诉讼的权利救济体系外,近年来更为强调的是程序机制对于公权力的控制。因此,以行政处分行为的类型化为基础所制定的行为单行法,代表着在统一的行政程序法出台之前较为有力的控权法体系,其中,已经生效实施的《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》可以作为典型。[62]换言之,当行政机关根据实体法授权作出相应的上述三种行为时,必须遵循相关行为单行法所提供的控权性规范,不然也会违反合法性判断。在控权法体系中,就比例原则的规范类型看,同样既可能是隐含规范,也可能是明示规范;[63]既可能是适用性规范,也可能是诫命性规范。[64]但总体说来,从“控权法”的视角看,体现比例原则的规范基础往往以诫命性规范为主。并且,由于控权论主要受到近代权利保护论的影响,德国公法上作为“权利限制之限制”的比例原则在此基础上得到重视,体现在我国的行政法规范中,就更容易显现为“明示规范”,比如《行政强制法》5条。[65]

(三)从行为法规范到裁判法规范

“基于行政法内在的逻辑机构,行政法法源应当是覆盖行政、司法两个法域,即不存在或者不应该存在行政实体法、行政程序法和行政诉讼法有各自独立法源的情况。”[66]这就意味着,行政法法源不仅贯通行政实体法、程序法和诉讼法,并且行政法的规范适用涵盖了从行为法到裁判法的整体过程。

行政法规范适用必须体现出从行为法规范到裁判法规范的衔接,这是由行政法的特殊性所造成的。和民法及其诉讼法、刑法及其诉讼法具有鲜明的实体法和(司法)程序法两分结构不同,行政法与行政诉讼法的特殊关联性决定了在行政法规范的适用过程中,行为法规范具备从行政阶段到司法阶段适用的贯通性。[67]我国《行政诉讼法》6条的规定:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”一方面,因为行政行为作出需要具备事实、理由和依据,而司法审查依然是对行政行为作出时所采纳的事实、理由和依据予以合法性审查,这就意味着行为法规范存在着行政过程和司法过程的双重适用。[68]从逻辑角度看,司法审查需要回溯到行政行为作出时的行为法规范,作为对行政行为合法性审查的基础。另一方面,由于司法裁判中的合法性审查会对行政行为的效力产生终局影响,因此,裁判法中对于行为合法性认定的规范也就在事实上产生影响行政过程中的规范效力。最典型的如《行政诉讼法》70条撤销条款,其构成要件同样形成了行政行为合法性判断的实体标准。

从这个角度看,比例原则司法适用的逻辑进路首先也需要回到行为法规范层面。无论是行政实体法还是行政程序法层面的比例原则之规范,都会在司法审查过程中予以适用。并且,除了实体授权基础,体现在控权论体系中的规范也可能成为裁判过程中的法律依据。比如在涉及行政处罚的案件中,除了部门法对于行政处罚行为的实体授权规范,还必须受到《行政处罚法》所设定的程序性规范[69]以及包含着控权观的其它规范[70]的限制。同时,行为法规范的适用并非终点,所有司法判决的结论都需要依据裁判法规范才能得出。从这个角度看,行为法规范本身需要与裁判法规范相衔接,才能构成行政法规范适用的完整链条。以《行政诉讼法》70条的撤销判决条款为例,所有涉及到合法性判断的行政行为,如果以撤销判决作为裁判结果,都必须在行政诉讼的“出口处”衔接到具体的裁判标准之中。[71]

四、比例原则适用的规范路径

比例原则的规范适用,也镶嵌在行政法规范适用的整体框架中。一方面,司法实践中存在着从行为法到裁判法的适用流程中,都具备比例原则规范基础的情形。但法院是否会援引上述所有比例原则规范加以解释适用,存在个案的差异;[72]另一方面,即使比例原则的规范基础没有能够覆盖从行为法到裁判法适用的全部,也并不影响比例原则在司法裁判中的适用可能性。[73]为了厘清比例原则规范基础司法适用的情形,有必要对已有的行政判例进行梳理,从实证的视角考察比例原则规范适用的现实形态,从而为比例原则规范基础的适用提供未来可能的发展和完善建议。[74]

(一)行为法规范的角度

比例原则规范基础分类中的明示和隐含条款、诫命性与适用性规范,都可能存在于行为法规范之中。通常而言,法院就比例原则的司法适用,一般也从行为法规范作为切入。此时,以授权法体系(主要是实体法规范)和控权法体系(主要是程序法规范)作为区分,并对比例原则的规范类型给予个案审查中的不同侧重,是法院在司法裁判中经常采用的方式。

1.授权法体系:寻找比例原则的适用性规范

适用性规范解决的是“比例原则在哪里可以适用”的问题。找到行政行为作出的授权法体系,是法院启动对行政机关是否依法履行职权进行审查的第一步。[75]因此,几乎所有比例原则司法适用的判断,都可以在裁判文书中找到授权法体系的规范基础,这在秩序行政领域尤为明显。比如以行政处罚案件看,“汇丰公司案”的授权法基础是《城市规划法》40条;“鼎盛公司案”是《商标法》53条;[76]“陈超案”是《山东省道路运输条例》69条第2款。[77]围绕行政强制行为合法性展开审查的“王丽萍案”涉及《河南省公路管理条例》53条第2款;“刘云务案”涉及《道路交通安全违法行为处理程序规定》15条;[78]“杨军校案”涉及《税收征收管理法》27条。[79]

找到特定的行为法规范基础并不意味着该规范基础必然包含了比例原则的要素,但总体而言,授权法体系为比例原则提供了适用性规范的宽泛基础。一方面,不少部门法授权条款中本身就包含着特定的不确定法律概念,比如“尽量”、“尽可能”、“必要时”、“认为必要”、“超过必要限度”等裁量性术语,可以为比例原则作为裁判理由进入该行为法规范的解释适用提供基础;另一方面,根据相关判例指出,比例原则的适用已经从那些带有特定不确定法律概念的适用性条款,扩展到了所有包含有行政裁量的行政行为的合法性判断。根据“陈宁案”的判决要旨:“人民法院不仅应当对行政行为的合法性进行审查,而应当用比例原则等规则对行政裁量的适当性予以审查。”[80]从这个角度看,只要在授权法体系中存在裁量空间,就意味着比例原则具有了司法适用的规范基础。

“形式意义上”的裁量性规范已经不是比例原则“适用性规范”的唯一来源。羁束条款也可以为比例原则适用提供规范基础。比如在“陈宁案”中,法院引用了《道路交通事故处理办法》8条规定:“公安机关接到报案后,应当立即派员赶赴现场,抢救伤者和财产,勘查现场,收集证据,采取措施尽快恢复交通。”这一条款本身并没有包含特定的不确定法律概念,也没有授权行政机关的行为后果选择范围。但是法院认为,这一条款赋予交警部门抢救伤者的职责,但没有规定具体的行为方式,因此可以推定“此案中交通警察具有选择施救方式的裁量权”,需要用比例原则来论证交警施救行为的合法性。

更有甚者,没有明确法律规定的情形也会被法院推定为行政裁量。比如在“郑仲华案”中,[81]对拆迁裁决决定的产权调换方式,法院认为“应当尽可能减小因拆迁工作造成相对人的权益减损,尽可能确保相对人权益不因城市改造而受不利影响。”事实上,该案发生在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施之前,当时城市房屋拆迁依据的是《城市房屋拆迁管理条例》。根据该条例,产权调换还不是法定的补偿方式,也没有明确规则。[82]法院也将该案中拆迁裁决决定的产权调换方式选择纳入行政裁量的范畴,以此作为比例原则适用的法域,可以说是将比例原则的适用做了超越授权法基础的扩张处理。

2.控权法体系:诫命性规范及其具体化

与适用性规范解决的是“比例原则在哪里可以适用”不同,诫命性规范回答“比例原则为什么该适用”的问题,并同时为“比例原则该怎么适用”提供答案。通常说来,具备适用性规范基础,并没有使比例原则的司法适用获得充分的正当性基础。比如《重大动物疫情应急条例》25条规定“必要时可以采取封锁决定并采取扑杀、销毁等措施”,这属于比例原则的适用性规范。但如何判断时机和手段的“必要”,该条款本身并没有提供直接依据。此时,如果能够引入比例原则的诫命性规范,不仅会为比例原则“应当获得”司法适用提供正当性依据,并且还可以据此为比例原则如何适用提供基础。[83]

“诫命性规范”既可能在部门行政法出现,也可能在行为单行法中得到具体化。不过行为单行法为之提供了更为广泛的适用性。比如《行政强制法》5条“适当条款”和《行政处罚法》4条第2款“过罚相当条款”就是典型例子。所有行政部门采取行政处罚和行政强制的手段都必须分别符合这两个行为单行法中的“诫命性要求”。尽管比例原则也可以通过“非成文法源”的解释路径加以适用,但如果行为单行法为之提供了明确的诫命性规范,会增强比例原则司法适用的正当性和拘束力。从实证角度看,比例原则适用案件最多的两个领域正是行政处罚和行政强制,从中可以窥见行为单行法中诫命性规范对于比例原则司法适用的拘束效果。从行政处罚判例看,无论是“汇丰公司案”、“鼎盛公司案”还是“陈超案”,均援引《行政处罚法》4条第2款的“过罚相当条款”;行政强制领域中比例原则的适用,普遍受到《行政强制法》5条“适当原则”的影响,比如在“杨军校案”中,[84]最高人民法院认为:“税务机关采取强制执行措施应合理适当,符合比例原则,不违反法律法规的规定;强制执行措施不当,使纳税人合法权益遭受损失的,应当依法承担赔偿责任。”此外,王丽萍案、刘云务案、陈国财案等都涉及行政强制中的合比例性判断。

从行为单行法看,目前在国家层面完成立法作业的是《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》。其中,处罚法和强制法均有体现比例原则的规范,但《行政许可法》并没有特别的明示规范。[85]此外,尽管这三类行为类型囊括司法实践中较为多数的争议行为类型,但它们并不是全部。从现有比例原则司法适用的行为类型看,已经涵盖行政征收、信息公开、行政协议,以及包含有行政裁决、行政确认、行政不作为、行政赔偿等其他行为方式。[86]从适用性规范角度看,它们一般都有实体法基础;但就诫命性规范而言,可能无法完全对应到行为单行法体系,此时程序法体系应该为之提供规范基础的参考。一方面,程序法规范可能从部门法体系中体现,比如《集会游行示威法》27条、《城乡规范法》第65条、《行政复议法》40条等。另一方面,不少省市出台的地方性程序立法,也有比例原则相关条款的规定,比如《湖南省行政程序规定》4条第2款、《西安市行政程序规定》9条,这些条款都可以为比例原则司法适用的地方实践提供诫命法规范的基础。

与行为单行法体系和地方程序法体系并行可供参考的规范依据,还有体现在部门行政法中的控权性规范。[87]比如《人民警察使用警械和武器条例》4条、《突发事件应对法》11条第1款。即使在上述规范都没法有效使用的前提下,比例原则的诫命性规范还可以寻求作为其他规范性文件的《全面推行依法行政实施纲要》。[88]司法实践中,也存在着抛开规范依据,直接援引作为法的一般原则的比例原则予以适用的情形。比如在“杨政权案”中,[89]法院认为:“在保障性住房的分配过程中,当享受保障性住房人的隐私权直接与竞争权人的知情权、监督权发生冲突时,应根据比例原则,以享受保障性住房人让渡部分个人信息的方式优先保护较大利益的知情权、监督权,相关政府信息的公开不应也不必以权利人的同意为前提。”行为法依据上虽然有《政府信息公开条例》14条第4款“经权利人同意公开的涉及个人隐私的政府信息可以予以公开”的规定作为基础,但缺乏诫命性规范的渊源,法院在此引入的是作为一般原则的比例原则。

(二)裁判法规范的角度

从行为法规范到裁判法规范的适用,体现了行政诉讼规范适用的闭环。广义地说,行政诉讼中作为行政行为合法性判断的规范依据(广义的裁判法依据),本身包含行为法规范。甚至,行政诉讼中的合法性审查首先是指行为法规范面向上的合法性。[90]狭义而言,“裁判法规范”指的是由《行政诉讼法》所提供的、用于判断行政行为合法性的审查标准。

1.裁判理由和裁判依据

司法审查标准存在广义和狭义的区别。从“法的一般原则”看,近年来在行政审判实务中被频频援引的比例原则、信赖保护原则和正当程序原则,本身可以成为裁判理由的一部分,甚至在个案中起到独立决定性影响。此外,“裁判理由可以突破制定法”这一观点也得到最高人民法院的承认。[91]但从严格的“裁判法依据”角度看,无论裁判理由是什么,它们都必须“接轨”到具体的裁判法依据,并充分论证其与相关裁判规范的关联性,才能有效支撑裁判类型的得出。就此而言,狭义的司法审查标准则仅指裁判依据,在《行政诉讼法》修改之前,以54条确立的司法审查标准具体包括:适用法律、法规错误,主要证据不足,违反法定程序,超越职权,滥用职权,和行政处罚显失公正。在该条款经《行政诉讼法》修改之后的70条,最主要的变化是由“明显不当”取代了“行政处罚显失公正”。

2.具体化司法审查标准

《行政诉讼法》70条确立的合法性审查标准中,“滥用职权”和“明显不当”经常被作为比例原则司法适用时联结了“行为法规范和裁判法规范”、“裁判理由和裁判依据”的核心概念。[92]因为比例原则适用而被撤销(或者变更)原行政行为的案件,往往最终涉及“滥用职权”或“明显不当”的审查标准。当然,在《行政诉讼法》修订之前,“行政处罚显失公正”也发挥着在特定的行政处罚领域的审查标准功能。

从“汇丰公司案”开始的比例原则适用,就围绕着行政处罚显失公正的审查标准展开。这之后,“鼎盛公司案”亦被认为是行政处罚领域比例原则适用的典型例子。法院认为,“对鼎盛公司并处50万元罚款,使行政处罚的结果与违法行为的社会危害程度之间明显不适当,其行政处罚缺乏妥当性和必要性,应当认定属于显失公正的行政处罚,人民法院有权依法判决变更。”这是用比例原则中的必要性审查和均衡性审查填补实证法(《行政处罚法》)上“过罚相当原则”的具体裁判理由,从而适用于“行政处罚显失公正”的裁判依据,得出“变更判决”的司法结果。[93]

用“滥用职权”作为最终裁判标准,在比例原则司法适用中也较为常见。在“王丽萍案”中,法院认为:“明显不合理的具体行政行为构成滥用职权……县交通局工作人员在执行暂扣车辆决定时的这种行政行为,不符合合理、适当的要求,是滥用职权。”在“郑仲华案”中,法院认为:“这种产权内容发生变化的调换方式,并非拆迁安置所必须,被告在可以采取更为明确甚至专有的产权形式予以补偿的情况下,未征得原告的同意,径行裁决以按份共有的方式予以补偿,不符合比例原则,裁量权的行使存在明显的不合理,构成滥用职权。”在“刘云务案”中,最高人民法院认为:“可以采用多种方式实行行政目的时,在足以实现行政目的的前提下,应尽量减少对相对人权益的损害……长期扣留涉案车辆不予处理,构成滥用职权。”

由于修改后的《行政诉讼法》用“明显不当”取代了原有的“行政处罚显失公正”,因此该法修改前后适用于行政处罚领域的比例原则司法适用,在裁判法规范的一个显著变化是开始援引“明显不当”条款作为裁判法依据。在“陈超案”中,法院认为:“行政机关在依据现行法律法规对其进行处罚时,应当尽可能将对当事人的不利影响控制在最小范围和限度内,以达到实现行政管理目标和保护新生事物之间的平衡……在上述事实尚不明确以及该行为社会危害性较小的情况下,将该行为的后果全部归于被上诉人,并对其个人作出较重处罚,有违比例原则,构成明显不当。”不过对于行政处罚领域的明显不当,修改后的《行政诉讼法》保留了撤销判决和变更判决的两种类型。

3.裁判依据的界分和例外

有关比例原则司法适用中的裁判法规范援引,在《行政诉讼法》修改之前有比较明确的基于“行政处罚显失公正”在行为类型和裁判规范上的限定。由于修改之后的“明显不当”没有特定行为类型的限定,就产生了与“滥用职权”一致的行为类型意义上的覆盖范围。从这个角度看,究竟该援引“滥用职权”还是“明显不当”,确实值得斟酌。考虑到“滥用职权”与“明显不当”作为审查标准之前存在学理分歧,[94]是否可以截取共识中的最大公约数来加以考虑:一是,主观和客观标准。即带有主观故意不正当行使法定职权为“滥用职权”的裁判依据。[95]二是,要件和后果标准。即明显不当适用于行政行为的处理方式。[96]

有趣的是,从司法实践看,除了“滥用职权”和“明显不当”,比例原则的裁判依据还可能有例外。比如,在“陈国财案”中,[97]二审法院认为:“行政机关在强拆中应当遵循法定程序和比例原则,尽量减小因清违给相对人造成的损失。”根据《城乡规划法》65条,对违章建筑拆除的程序,应当按照不同措施的严厉程度选择尽可能减少损失扩大的措施,[98]因此法院最终援引“违反法定程序”作为裁判依据。在“胡裕松案”中,尽管法院强调了比例原则与过罚相当原则的关系,但最终以《行政诉讼法》70条第3项“事实不清、证据不足”作为了裁判依据。此外,在“杨政权案”中,可能是结合信息公开案件的特殊性,法院最终以“被告的答复未达到全面、具体的法定要求”作为裁判依据,要求撤销原决定并责令重做。这些都是对比例原则裁判法依据中“明显不当”和“滥用职权”标准的突破。[99]

五、结语:规范依据的跨部门借鉴

行政法上比例原则的规范基础讨论,既有其部门领域的特殊性,也有其跨部门参考和借鉴的意义。当下,比例原则的跨部门发展和适用已经具有一定的共识基础。对比例原则规范依据的探讨,一方面自然需要区分不同的部门法领域,根据不同部门法的特殊性展开讨论;但同时,特定部门法领域的讨论,也可能对比例原则的跨部门借鉴和适用产生影响。

对于作为“法的原则”的比例原则而言,不同部门法尤其是宪法上的法律依据,能够为其提供法律效力的根据,并伴随司法实践(尤其是最高人民法院判例)的承认,增强其“实证法”的渊源基础,共同作用于对基于自然法背景下、脱胎于“正义”的比例原则的正当性论证。[100]而获得充足效力基础的比例原则,将反过来注入“宪法”规范,为宪法中比例原则的解释空间提供基础。即使在宪法没有直接规定“比例原则”的情况下,[101]也能通过诸如“基本人权条款”等予以解释适用。基于“宪法”作为根本法的地位,比例原则一方面通过公法对宪法所保障的权利要求得到自然延伸,另一方面通过基本权利在客观秩序和间接效力理论的发展,进一步渗透到私法领域。

对我国行政法上比例原则规范基础的梳理,一方面固然是基于行政法对于比例原则而言的特殊性,另一方面也是基于我国现有行政诉讼法制度和最高人民法院判例积累的前提。无论是实证规范和超实证规范、隐含规范和明示规范、诫命性规范和适用性规范的类型,都可供其他部门法在界分比例原则规范基础中提供指引。比如从相关民法判例看,若干个案规范已然为民法领域中比例原则作为实证规范提供支持。[102]而当下为多数民法和刑法学者所承认的比例原则的规范,大多是隐含规范和适用性规范。此时,对于比例原则究竟如何界定,其他部门法中的诫命性规范及其相关司法认定,就具有重要的借鉴意义。而行政法领域中比例原则规范适用的路径,则进一步明确作为“规范意义”的比例原则,强调的是其在个案适用时可予司法论证和操作的价值。就此而言,比例原则规范梳理的工作有助于实现其作为法律原则“既通达法概念论、又勾连法学方法论”的规范论作业。[103]

注释:

[1]杨登杰:《执中行权的宪法比例原则:兼与美国多元审查基准比较》,载《中外法学》2015年第2期。

[2]参见杨登峰:《从合理原则走向统一的比例原则》,载《中国法学》2016年第3期。

[3]“比例原则早已跨越具体部门法的疆界而成为现代法治社会中具有普遍性和根本性的指导原则。”参见陈璇:《正当防卫与比例原则》,载《环球法律评论》2016年第6期。

[4]戴昕、张永健:《比例原则还是成本收益分析:法学方法的批判性重构》,载《中外法学》2018年第6期。

[5]梅扬:《比例原则适用的范围和限度》,载《法学研究》2020年第2期。

[6]余凌云:《对行政机关滥用职权的司法审查》,载《中国法学》2008年第1期。此外,何海波教授也认为比例原则作为司法审查的新武器,存在“以个人判断替代行政判断”的忧虑。参见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2011年版,第100-101页。

[7]章程:《论指导性案例的法律地位与参照方式——从司法权核心功能与体系方法的融合出发》,载《交大法学》2018年第3期。

[8]比例原则在我国不同法律部门中广泛传播,被形容为比例原则“跨领域(法律部门)的普遍化适用”。参见陈景辉:《比例原则的普遍化与基本权利的性质》,载《中国法学》2017年第5期。

[9]刘权:《行政判决中比例原则的适用》,载《中国法学》2019年第3期。

[10]参见范进学:《论宪法比例原则》,载《比较法研究》2018年第5期。

[11]具体可参见郑晓剑:《比例原则在民法上的适用及展开》,载《中国法学》2016年第2期;纪海龙:《比例原则在私法中的普适性及其例证》,载《政法论坛》2016年第3期;李海平:《比例原则在民法中适用的条件和路径》,载《法治与社会发展》2018年第5期。

[12]参见张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017年第7期;于改之、吕小红:《比例原则的刑法适用及其展开》,载《现代法学》2018年第4期。

[13]“黑龙江省哈尔滨市规划局诉黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案”,最高人民法院终审行政判决书(1999)行终字第20号。

[14]“法律规定之发生,亦即法源,并不以制定法为限”。黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年颁布,第118页。

[15]同样的问题可能也存在于法律保留原则、正当程序原则、信赖利益保护原则等。比如有关于正当程序原则在规范意义上的效力问题,可参见蒋红珍:《正当程序原则司法适用的正当性:回归规范立场》,载《中国法学》2019年第3期。

[16][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第66页。

[17]朱新力:《论政法的不成文法源》,载《行政法学研究》2002年第1期。

[18]参见余凌云:《对行政机关滥用职权的司法审查》,载《中国法学》2008年第1期。

[19]参见黄学贤、杨红:《我国行政法中比例原则的理论研究与实践发展》,载《财经法学》2017年第5期。

[20]参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第78页。

[21]周佑勇:《行政法基本原理研究》,法律出版社2019年版,第20页。

[22]包括习惯法、宪法的具体化、参照现行法律规定(法律研究方法主要是类推和对比),和从所谓的法律原则(比如正义原则),参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第66页。

[23]“王丽萍诉河南省中某县交通局交通行政赔偿案”,最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判指导案例》(第1卷),中国法制出版社2010年版,第89-93页。

[24]“陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案”,最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判指导案例》(第1卷),中国法制出版社2010年版,第94-98页。

[25]作为释义学概念的比例原则,必须追溯到德国法。相关流脉介绍,可参见蒋红珍著:《论比例原则:政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,第55-69页。

[26]从(法)哲学思想看,古希腊哲学家亚里士多德认为,适度不仅是一种状态,更是一种美德。他指出:“德行是一种凭选择所得的习性,它的特点在于适度,或遵循适合个人的适度。”[古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1990年版,第35页。

[27]最早介译比例原则到我国的文章,可参见[日]青柳幸一:《基本人权的侵犯与比例原则》,载《比较法研究》1988年第1期。

[28]与德国“不以大炮射麻雀”(Die Polizei soll nicht mit kanonen auf Spatzen schießen)、英国“不用汽锤破坚果”(Not use a sledge hammer to crack a nut when a nutcracker will suffice)等仿似,我国古代也有“杀鸡焉用牛刀”(《论语·阳货》)、“以隋侯之珠,弹千仞之雀,世必笑之”(《庄子·让王》)、“于所体之中,而权轻重之谓权”(《墨子·大取》)等类似表述。杀鸡取卵、涸泽而渔、焚林而猎、削足适履等成语也常被用来形容目的与手段之间的不相匹配。此外,“两弊相衡取其轻,两利相权取其重”,以及“中庸”、“中道”、“过犹不及”等都包含着合比例的思想。

[29]参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第54页。

[30]王静:《比例原则在行政实践中的适用》,载《财经法学》2017年第5期。

[31]必要性原则在比例原则中的地位,可参见蒋红珍:《比例原则位阶秩序的司法适用》,载《法学研究》2020年第4期。

[32]比如原《城市规划法》第40条、《建设工程质量管理条例》第64条。

[33]《行政许可法》第13条的规定其实包含着将行政许可作为市场准入的最后手段的内涵。

[34]《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》要求“最大程度减少对生产经营活动的许可,最大限度缩小投资项目审批、核准的范围,最大幅度减少对各类机构及其活动的认定”。

[35]按照《行政复议法》第40条规定,行政复议文书的送达,应依照《民事诉讼法》关于送达的规定执行。最高人民法院在“临清市鲁信面粉有限公司诉山东省人民政府行政复议决定案”中认为,根据《民事诉讼法》规定,只有在无法进行“邮寄送达”和“直接送达”的情况下,才能进行“留置送达”或者“公告送达”。最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第4卷),中国法制出版社2012年版,第134-135页。

[36]《税收征收管理法》第27条:纳税人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款,由税务机关责令限期缴纳,逾期仍未缴纳的,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以扣押、查封、拍卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产,以拍卖所得抵缴税款。

[37]《城乡规划法》第65条:在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。《城乡规划法》第68条:城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

[38][日]田村悦一著:《自由裁量及其界限》,李哲范译,中国政法大学出版社2016年版,第204页。

[39]陈越峰:《突发事件应对中的最大保护原则》,载《行政法学研究》2012年第1期。

[40]2007年10月30日国务院法制办就《中国人民共和国突发事件应对法》答问中提到:“为了保护公民的权利,突发事件应对法确立了比例原则,并规定了征收补偿等制度。”

[41]参见胡建淼、蒋红珍:《论最小侵害原则在行政强制法中的适用》,载《法学家》2006年第3期。

[42]《行政强制法》草案第5条规定:“设定行政强制应当适当。选择适当的方式,以最小损害当事人的权益为限度。”条款明显包含了最小侵害原则(必要性原则)的内容。

[43]参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第54页,注[49]。

[44]参见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2011年版,第65页。

[45]杨登峰、李晴:《行政处罚中比例原则与过罚相当原则的关系之辨》,载《交大法学》2017年第4期。

[46]立法参与者曾指出:“行政处罚中的‘过罚相当’原则,与刑罚中的‘罪罚相当’原则,精神实质是一致的。”全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编:《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》,法律出版社1996年版,第9页。

[47]美国刑法领域大量的“罪罚合比例性”,都只是在刑法领域的独特反映,也没有和德国法上的比例原则直接对等起来。

[48]姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第315页。

[49]比如《辽宁省地方税务局税务行政处罚裁量权实施办法(试行)》第6条、《鞍山市地方税务局规范税务行政处罚裁量权实施办法(试行)》第5条。

[50]刘权:《行政判决中比例原则的适用》,载《中国法学》2019年第3期。

[51]学界对于《全面推行依法行政实施纲要》的规范属性还有争议,比如有学者认为它只是最高行政机关的“自我规制”。参见沈岿:《行政自我规制与行政法治:一个初步考察》,载《行政法学研究》2011年第3期。

[52]比如《湖南省行政程序规定》(2008年)、《山东省行政程序规定》(2011年)、《汕头市行政程序规定》(2011年)和《江苏省行政程序规定》(2015年)等。

[53]如见《西安市行政程序规定》(2013年)第9条规定。

[54]马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第68-69页。

[55]有些规范没有明确包含上述特定的裁量性术语,也可以适用比例原则,比如《浙江省防汛防台抗旱条例》第30条第4款。相关分析可参见陈越峰:《防汛与人身自由——以“强制转移权”设定的合法性分析为例》,载《行政法学研究》2010年第1期。

[56]尤其是《行政处罚法》出台之后,法院以“违反法定程序”为审查标准的司法案例明显增多。可参考蒋红珍:《行政诉讼中的程序审查:标准与强度》,载《东吴公法论丛》第11卷,元照出版有限公司2018年版,第313页。

[57]也有学者视之为一种行政法分论的视角,可参见宋华琳:《中国行政法学分论研究:体系、课题与立场》,载《安徽大学学报》2020年第3期。

[58]从比较法上看,无论是德国法上的“法律保留原则”,还是美国传统行政法的“传送带理论”,都离不开以实体法为核心的授权体系。

[59]前者如《无线电管制规定》第4条,后者如《突发事件应对法》第11条。

[60]前者如《重大动物疫情应急条例》第25条,后者如《人民警察使用警械和武器条例》第4条。

[61]当然,授权法与控权法本身也并非截然区分。有些学者倾向于认为:立法所有基于行政管理目标所提供的授权,同时也在为行政决定提供了边界,因此具有广义的控权功能。从这个角度上说,但凡制定行政法规范,都属于控权论的范围。本文试图对此做更为细化的理解。

[62]这三部立法的体例亦高度类似。

[63]前者如《行政许可法》第12条,后者如《行政强制法》第5条。

[64]前者如《行政强制法》第23条,后者如《行政处罚法》第4条。

[65]比如除了第5条的明示规范,《行政强制法》第43条规定“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行”和“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”,被认为是暗含比例原则思想的隐含规范。参见周佑勇:《行政法基本原则研究》,法律出版社2019年版,第195页。

[66]章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第58页。

[67]《行政诉讼法》第67条规定,被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件,并提出答辩状。第71条规定:人民法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同一的实施和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。

[68][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第124页。

[69]比如《行政处罚法》第42条。

[70]比如《行政处罚法》第4条。

[71]有关行政法原则司法适用在“入口”与“出口”两个层面的思考,可参见蒋红珍:《正当程序原则司法适用的正当性》,载《中国法学》2019年第3期。

[72]比如“汇丰公司案”,参见前引[13]。

[73]比如“杨政权诉山东省肥城市房产管理局案”,最高人民法院2014年9月12日发布政府信息公开十大案例,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13406.html, 2020年6月30日访问。

[74]从实证分析的方法看,已经有学者统计和梳理了涉及比例原则适用的司法样本。参见刘权:《行政判决中比例原则的适用》,载《中国法学》2019年第3期;有学者对28个比例原则在行政诉讼中适用的典型案例进行分析,参见崔梦豪:《比例原则在行政诉讼中的适用——以28个典型案例为分析对象》,载《财经法学》2019年第2期。

[75]其实这一步骤包含了组织法规范和行为法规范的双重审查。

[76]“苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案”,《最高人民法院公报》2013年第10期。

[77]“陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心行政处罚案”,《最高人民法院公报》2018年第2期。

[78]“刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案”,(2016)最高法行再5号。

[79]“杨军校诉曲阳县国家税务局行政扣押案”,(2013)行监字第460号。

[80]尽管从个案规范提取和表述精当性角度看,该“裁判要旨”还有进一步提升的空间。相关分析可见蒋红珍:《比例原则在陈宁案中的适用》,载《交大法学》2014年第2期。

[81]“郑仲华不服福建省莆田市建设局拆迁行政裁决案”,最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第3卷),中国法制出版社2013年版,第133-136页。

[82]2011年1月21日施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》对产权调换作出规定。如第21条规定:被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。

[83]这也是为什么可以围绕着行政行为是否符合“诫命性规范”中的比例原则要求来审查是否构成“适用法律、法规错误”。

[84]“杨军校与曲阳县国家税务局行政扣押申诉行政裁定案”,最高人民法院行政庭(2013)行监字第460号。

[85]《行政许可法》第13条可被理解为比例原则的默示规范。从司法实践看,已经有涉及许可的案件援引比例原则作为裁判理由。

[86]参见刘权:《行政判决中比例原则的适用》,载《中国法学》2019年第3期;王静:《比例原则在中国行政判决中的适用》,载《交大法学》2017年第4期。

[87]有时候也体现为部门法领域的行为单行法规范,比如《旅游行政处罚办法》第16条:“各级旅游主管部门行使旅游行政处罚裁量权应当综合考虑下列情节:(一)违法行为的具体方式、手段、程度或者次数;……”

[88]这种例子在正当程序原则的司法适用中已然体现。参见最高院行政庭公布的第106号案例:陈刚诉句容市规划局、句容市城市管理局城建行政命令案,最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判指导案例》(第3卷),中国法制出版社2013年版,第128-132页。

[89]“杨政权诉山东省肥城市房产管理局案”,最高人民法院2014年9月12日发布政府信息公开十大案例,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13406.html, 2020年6月30日访问。

[90]正如德国学者毛雷尔所说:“行政机关适用法律具有首次性和原始性,而行政法院适用法律具有反应性和审查性”,并且,“行政和法院的法律适用——虽然出发点不同——具有相同的结构。”[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第124页。

[91]《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发〔2018〕10号),明确承认实定法之外的法源作为裁判理由论证的可行性:“除依据法律法规、司法解释的规定外,法官可以运用下列论据论证裁判理由,以提高裁判结论的正当性和可接受性:最高人民法院发布的指导性案例;最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件;公理、情理、经验法则、交易管理、民间规约、职业伦理;立法说明等立法裁量;采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料;法理及通行学术观点;与法律、司法解释等规范性文件不相冲突的其他论据。”

[92]它也是我国行政诉讼制度通过撤销判决条款确立“撤销之诉”的诉讼类型。参见李广宇著:《新行政诉讼法逐条注释》,法律出版社2015年版,第564页。

[93]也有学者认为此案就是适用“明显不当型的司法审查”,不过这种变更判决存在正当性疑问,参见王贵松著:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社2016年版,第167页。

[94]章剑生教授曾归纳“滥用职权”诸多学说,包括违反目的说、原则说、内容列举说、结果显示公正说、违反原则说、行政职权不规范或超规范使用说等。参见章剑生:《什么是“滥用职权”?》,载《中国法律评论》2016年第4期。

[95]“滥用职权针对主观情况”的观点,可参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著:《〈中华人民共和国行政诉讼法〉解读与适用》,法律出版社2015年版,第158页;李广宇:《新行政诉讼法逐条注释》(下),法律出版社2015年版,第578-579页。

[96]参见何海波:《论行政行为“明显不当”》,载《法学研究》2016年第3期。

[97]“陈国财等不服广东省佛山市南海区大沥镇人民政府城建规划行政强制案”,最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第4卷),中国法制出版社2012年版,第212页。

[98]该条规定:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”该案的裁判理由显示:“依照《中华人民共和国城乡规划法》第65条的规定,被告强制拆除违章建筑前应责令改正、限期拆除,确保原告有机会对自己的财产即使作出处理,如自行拆除、转移室内财物等,以避免不必要的损失。被告拆除违法建(构)筑物应遵循法定程序,应当尽可能采取措施避免原告损失的扩大。而本案被告未遵循法定程序,原告便无法对建(构)筑物自行拆除,一些本可回收的建筑材料被损毁,只是原告损失扩大。”

[99]此外,个案中还出现再审申请人以“违反比例原则,属于适用法律错误”作为标准提起再审的案件,不过法院并没有对此给予明确回应。参见“琼海市政府、李坚光等不服琼海市长坡镇孟文村委会乐二经济合作社、琼海市长坡镇孟文村委会文一组国有土地使用权登记案”,(2017)最高法行申4326号。

[100]在拉伦茨看来,比例原则直接源自正义,可以成为“一种实质的——指导法官具体化法规范的——法原则”。参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第286页,第312页,注[110]。

[101]比如《希腊宪法》第25条第1款规定:“对宪法权利的任何限制,要么是直接由宪法规定,要么是通过法律保留由议会的法律规定,并且应当符合比例原则。”再如2009年生效的《欧盟基本权利宪章》第52条第1款规定:“对本宪章承认的权利与自由施加的任何限制必须由法律规定,并且应尊重权利与自由的本质。只有符合比例原则,在必要并且能真正满足欧盟所承认的公共利益的目的时,或出于保护其他人的权利与自由时,才能对权利与自由予以限制。”

[102]从某种角度看,个案规范的功能并不是以制定法的地位而取得,其背后可能是基于平等原则及信赖保护原则的考虑,使其具有事实上的拘束力。相关分析,可参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第118页。

[103]参见雷磊:《法律原则如何适用》,舒国滢主编:《法理:法哲学、法学方法论与人工智能》,商务印书馆2018年版,第227页。

作者简介:蒋红珍,上海交通大学凯原法学院教授。

文章来源:《法学评论》2021年第1期。

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