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论美国行政程序违法的法律后果

作者:李烁   点击量:1382

摘   要:在美国,作为法院开展程序合法性审查的主要依据,《联邦行政程序法》第706节第2款第4项规定,对于行政机关“没有遵守法律规定的程序”之行为,法院“应当宣布非法并予以撤销”。但在程序合法性审查中,基于“无害错误”规则以及“不撤销而发回重作”这一替代性判决在不同层面的适用,行政程序违法法律后果——撤销,抑或不撤销——的确定始终是一个由法院个案衡量的问题,个案衡量的背后反映的是美国法院寻求程序法治与行政效率相平衡的努力。美国的这一经验可为我国同类问题的检讨提供智识上的支持。

关键词:行政程序违法;“无害错误”规则;不撤销而发回重作

一、引言

现代法治国家对于程序法治之重视,除了创设一套严密的程序规则之外,还集中体现在有关程序违法法律后果之设定,以及由此而展开的程序合法性审查实践。从世界各国现行行政程序法或行政救济法的具体内容看,通过行政程序合法性审查“倒逼”法定程序规则在行政活动中为行政机关所遵循已成为普遍性的选择。但是,如何对程序违法行为配置相应法律后果同时也成为困扰各国立法者的一大难题。问题的症结在于:程序违法的程度并非是整齐划一的,有的程序违法非常严重,以至于由此产生的实体决定无疑必须受到法院的责难。但并非所有的程序违法均如此严重,相反,有的程序违法可能被认为是微不足道的。此种情形下法院还有必要通过程序合法性审查而要求行政机关重新审视其行政程序甚至实体决定吗?[1]对此,各国立法者基于不同因素之考量而作出了相异的制度安排。

“一切知识和认识都可溯源于比较”。[2]通过对域外规范及实践现实图景的描绘,以及由此而展开的比较法研究,能够为我国同类问题的解决提供智识上的支持。事实上,这也是我国作为法治后发国家法制建设的一条主要路径。以行政程序违法的法律后果问题为例,无论是我国1989年《行政诉讼法》的制定还是2014年的修法,为了给立法提供指引,我国理论界针对这一问题提出了诸多策论,这些策论很大程度就建立在对域外经验的总结、比较、借鉴的基础之上。从这些研究成果看,我国理论界主要侧重对于同属大陆法系的德国、法国等国家的行政程序违法法律后果问题的讨论,并业已形成较为清晰的认识。[3]但对于美国同一问题的研究,我国理论界则表现出一种浅尝辄止的态度,由此导致了诸多认识上的偏差。

具体而言,美国《联邦行政程序法》第706节第2款第4项要求法院对于行政机关“没有遵守法律规定的程序”之行为,“应当宣布非法并予以撤销”。但我国学者由于孤立地解读这一规定,由此形成的认识——美国行政机关的行为一旦“没有遵守法律规定的程序”即面临被法院判决撤销之命运[4]——并非准确。尽管个别学者注意到“无害错误”规则于行政程序合法性审查之适用,但据此得出的“程序瑕疵只有影响实体决定才会被法院判决撤销”[5]的观点亦有以偏概全之嫌。由比较法的角度观之,准确反映域外规范及实践的现实图景是开展比较研究、法律移植的基础,缺乏这一基础则可能适得其反,沦为“画虎不成反类犬”之境地。因此,准确描绘美国行政程序违法法律后果问题的全貌,以及在此基础上对于我国同类问题的检讨,其意义不言而喻。

二、美国行政程序合法性审查的规范逻辑

行政程序违法的法律后果是指行政行为因违反法定程序而在法律上受到的应有评价,具体指向法院针对行政程序违法行为最终作出的判决形式。[6]作为程序合法性审查的末端“输出”,在对程序违法的法律后果问题进行论述之前,有必要将视角“回溯”至程序合法性审查问题上,在美国行政程序瑕疵司法审查的“二元”结构下尤须如此。

(一)合法性审查与正当性审查的“二元”结构

在美国,行政机关的行为无论是法规制定还是裁决均须遵循一定的程序性要求。这些程序性要求的法律渊源主要可以被归为两类:一类是美国宪法第五修正案和第十四修正案规定的“正当法律程序”条款——联邦与各州“非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。另一类是美国宪法修正案的“正当法律程序”条款之外的、由其他法律所规定的“法定程序”规则。就“法定程序”规则而言,除了国会的组织法等单行法中的程序规则之外,以《联邦行政程序法》中的一般性程序规则为主。尽管“正当法律程序”条款与《联邦行政程序法》中的“法定程序”规则同时作为行政机关应当遵循的程序性要求的法律渊源,但二者并非简单的并列关系。具体而言,作为联邦宪法对程序正义的最低限度要求,“正当法律程序”条款贯穿于行政机关所采取的各种行政程序之中,是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序均必须遵循的宪法原则。而“法定程序”规则是“正当法律程序”条款“法律化”的结果,在法律未明确设定相应的程序性要求,或者法律设定的程序性要求不够全面时,行政机关则须依据“正当法律程序”条款行事。[7]美国行政机关的行为既可能违反“正当法律程序”条款,亦可能与《联邦行政程序法》中的“法定程序”规则相冲突。相应地,因为审查依据不同,美国行政程序瑕疵司法审查的结构呈现出“二分”之状态:一是法院依据“正当法律程序”条款进行的程序正当性审查[8];二是法院依据“法定程序”规则开展的程序合法性审查。[9]“正当法律程序”条款之于“法定程序”规则的补充关系决定了在程序合法性审查无法开展的情形下,程序正当性审查可以发挥相应的补充作用。

(二)行政程序合法性审查的运行范围

作为行政程序合法性审查的规范基础,《联邦行政程序法》第706节第2款第4项规定,行政机关的行为“没有遵守法律规定的程序”,法院“应当宣布非法并予以撤销”。[10]由此,行政程序合法性审查的运行范围很大程度上取决于《联邦行政程序法》中“法定程序”的外延。依据《联邦行政程序法》,行政机关的行为可被分为法规制定与裁决两类,这两类行为适用的程序又分为正式与非正式两种。由此分别存在四种程序性要求:正式裁决程序、正式法规制定程序、非正式裁决程序、非正式法规制定程序。鉴于联邦行政机关是通过国会的组织法建立的,组织法在规定行政机关职权的同时,一般会对职权行使的程序作出规定。无论是《联邦行政程序法》中的正式法规制定程序还是正式裁决程序,均只有在组织法指明适用时才适用;倘若行政机关组织法未指明适用时,联邦行政机关则可以选择适用非正式法规制定程序或非正式裁决程序。就非正式法规制定程序而言,《联邦行政程序法》将其具体简化为通告评论程序;但就非正式裁决程序而言,《联邦行政程序法》并未为其明确提供多少程序性保障。[11]因此,当行政机关用非正式程序裁决作出行为时,“这种裁决没有一致的程序,随机关的任务和事件的性质而采取的不同程序”[12],并且不受《联邦行政程序法》的约束。在美国,行政机关的绝大多数行为均是以非正式程序裁决的形式作出的。据有学者统计,这一比例高达90%以上。[13]对于此类不受《联邦行政程序法》约束的非正式程序裁决,如果对个人的生命、自由或财产产生不利影响,法院则以“正当法律程序”条款为依据,进行程序正当性审查。由此,在运行范围上,与程序正当性审查相比,程序合法性司法审查只是居于次要地位。

(三)行政程序合法性审查的法定判决形式

由《联邦行政程序法》第706节第2款的规定观之,法院除了可以强迫行政机关执行不合法拒绝或不合理迟延的行政行为之外,针对行政机关符合六类错误标准的行为[14],立法者还授权法院“应当宣布非法并予以撤销”。第706节第2款规定的六类错误标准中,第4项“没有遵守法律规定的程序”标准之单列,表明司法审查同时包括实体性审查与程序性审查两个方面的法律问题。[15]无论是实体性审查还是程序性审查,尽管《联邦行政程序法》确立了六类不同性质的错误标准,但在判决形式上,立法者并未进行区分而是笼统地要求法院“应当宣布非法并予以撤销”。就此而言,问题的关键在于如何对“应当宣布非法并予以撤销”这一表述进行理解。一方面,从“应当宣布非法并予以撤销”表述中“应当”的措辞来看,判决形式上立法者似乎并未给法院留下选择的余地,法院只能判决“宣布非法并予以撤销”[16];另一方面,“宣布非法并予以撤销”即通常所说的撤销判决(vacatur)。其基本要义在于“撤销并发回重作”(vacate and remand):行政机关的行为因为被法院所否定而丧失其法律效力,并面临着重新作出行为的机会。由此,倘若行政机关的裁决行为或者法规制定行为未能遵循《联邦行政程序法》中的“法定程序”规则,判决撤销该裁决或法规,并将其发回行政机关重新处理,是摆在美国法院面前的唯一法定选择。[17]此种法定的单一撤销判决模式亦为联邦最高法院的判例所认可。在1976年的Federal Power Commission v. Transcontinental Gas Pipe Line Corp.[18]案中,联邦最高法院就明确表示,“如果行政机关的行为无法得到行政记录的支持…...这一行为应当被判决撤销并且发回重作…...以便行政机关作进一步考虑”。

三、程序合法性审查与“无害错误”规则

由《联邦行政程序法》第706节第2款的规定观之,“应当宣布非法并予以撤销”是针对行政机关“没有遵守法律规定的程序”的行为的唯一法定判决形式。但是,由于《联邦行政程序法》中“无害错误”规则(the rule of "harmless error")之适用,针对行政机关的程序违法行为,法院在是否作出撤销判决问题上拥有了选择的空间。

(一)“无害错误”规则在美国法的确立与扩张

作为英国的舶来品,“无害错误”规则在美国的确立最早可追溯至美国国会于1919年颁行的《司法法典》。[19]据此,初审法院不影响当事人重要权利的错误属于无害错误,无害错误不足以作为上诉法院推翻原审判决的理由。发展到今天,“无害错误”规则不仅在《联邦法典》、[20]《联邦民事诉讼规则》、[21]《联邦刑事诉讼规则》[22]中得到正式承认,更是随着《联邦行政程序法》之颁行而从民事、刑事上诉审判中被引入至行政法领域。从《联邦法典》第2111条、《联邦民事诉讼规则》第61条以及《联邦刑事诉讼规则》第52条的规定看,在民事、刑事上诉审判中,“无害错误”规则之确立是通过描述“无害错误”规则的基本要义——上诉法院在判断是否推翻初审法院的错误判决时,审查重点应放在错误的严重程度上,而非仅仅关注发生错误这一事实——实现的。但在《联邦行政程序法》中,“无害错误”规则之确立,立法者采取了一条简便的路径:直接指引法院在司法审查中援用民事、刑事上诉审判中被广泛适用的“无害错误”规则。行政法意义上的“无害错误”规则体现在《联邦行政程序法》第706节。第706节不仅授权法院判定符合六类错误标准的行政行为“非法并予以撤销”,还要求法院在依据六类错误标准识别行政机关行为中的错误时,必须对这一错误产生的影响进行评估,[23]即“在作出判定行政机关的行为、决定和结论非法并予以撤销决定时,法院应审查全部记录…...并且应充分注意法律对产生有害结果的错误所作出的规定(the rule of prejudicial error)”。[24]其中,“法律对产生有害结果的错误所作出的规定”被认为是民事、刑事上诉审判中“无害错误”规则在《联邦行政程序法》中的规范表达。对此,《关于行政程序法的司法部长手册》的解释可以印证:《联邦行政程序法》的立法者通过“产生有害结果的错误”(prejudicial error)之措辞,旨在简明扼要地概括适用于上诉法院对原审判决复审中的“无害错误”规则,并要求法院在司法审查中对这一规则予以适用。[25]

(二)联邦最高法院对“无害错误”规则的重申

《联邦行政程序法》之颁行即指引法院于司法审查中对“无害错误”规则的适用。但遗憾的是,在《联邦行政程序法》颁行最初的几十年里,司法审查中“无害错误”规则几乎处于被遗忘的状态,直到在2009年的Shinseki v. Sanders[26]案(以下简称“Shinseki案”),这一境况才得以改观。在Shinseki案中,联邦最高法院对联邦巡回上诉法院审理的两个案件——Sanders v. Nicholson[27]案以及Simmons v. Nicholson[28]案——进行了复审并作出裁判。这两个由联邦巡回上诉法院裁判的案件最先均由退伍军人法院初审,因为涉及的均是退伍军人的抚恤金申请纠纷。纠纷的原因在于承担退伍军人抚恤金申请职责的退伍军人事务部在履职过程中,没有遵守法律规定的程序。事实上,Shinseki案并未直接涉及到《联邦行政程序法》“无害错误”规则的适用,只是《联邦退役军人福利法》赋予退伍军人法院“充分注意法律对产生有害结果的错误所作出的规定”[29]之义务与《联邦行政程序法》第706节关于“无害错误”规则的表述如出一辙,才将联邦最高法院的视角转移至《联邦行政程序法》“无害错误”规则的适用问题上来。联邦最高法院的裁判要旨包括以下方面[30]:第一,《联邦行政程序法》第706节“法院…...应充分注意法律对产生有害结果的错误所作出的规定”之表述,实质上赋予了法院将被广泛适用于民事、刑事上诉审判中的“无害错误”规则适用于行政案件的司法审查之义务。第二,并无迹象表明司法审查中法院关于“无害错误”规则的适用方式与民事案件中“无害错误”规则的适用方式有任何确切的区别。司法审查中法院对于“无害错误”规则的适用应当参照民事上诉审判中“无害错误”规则的适用方式。第三,结合民事上诉审判中证明责任负担的分配规则——以初审法院判决错误为由诉诸上诉寻求撤销初审判决的当事人承担证明错误有害的义务——在司法审查的“无害错误”规则适用中,由上诉人承担证明行政机关的程序错误有害之责任。但遗憾的是,“Shinseki案中,联邦最高法院没有对‘无害错误’的判断标准进行明确”。[31]

(三)“无害错误”规则与程序合法性审查

从Shinseki案判决关于“无害错误”规则的适用看,即便行政法意义上的“无害错误”规则与民事、刑事上诉审判中的“无害错误”规则在适用情境上有着显著区别——前者适用于法院与行政机关之间,后者调整上级法院与初审法院的关系,但二者在内涵上基本是一致的。在民事、刑事上诉审判中,“无害错误”规则强调:针对初审法院判决上的错误,上诉审判程序中上级法院应当对此类错误一一进行判断。倘若原审法院的判决错误依据“无害错误”规则被认定为可以容忍的无害错误,原审的错误判决将得以维持,反之则会导致原审判决被上级法院所撤销。[32]由此,行政法意义上的“无害错误”规则可以被理解为:针对行政机关行为上的错误,无论是实体错误还是程序错误,法院在司法审查中应当对此类错误一一进行判断。倘若行政机关的行为错误依据“无害错误”规则被认定为可以容忍的无害错误,该错误一般不会构成法院维持该行政行为效力之阻碍性理由,反之则会导致行政机关的行为被宣布为非法并予以撤销。司法审查中,单就程序合法性审查问题而言,《联邦行政程序法》第706节规定了六类错误标准,其中之一便是“没有遵守法律规定的程序”。据此,当法院以“没有遵守法律规定的程序”为由,而意欲宣布行政机关程序有所错误的行为非法并予以撤销时,受“无害错误”规则之指引,法院应当对行政机关“没有遵守法律规定的程序”的行为错误所产生的影响进行评估,只有该程序性错误对相对人产生有害结果时,法院才能以此为由宣布机关行为非法并予以撤销。[33]这样一来,针对程序违法行为,法院在是否判决“非法并予以撤销”问题上拥有了选择的空间,由此避免对行政机关“没有遵守法律规定的程序”之行为不加区分地予以撤销。与此同时,在Shinseki案中,“无害错误”规则是针对行政机关的裁决行为适用的,但判决意见中的推理和结论同样适用于行政机关法规制定行为上的错误。例如,对于行政机关制定的法规文本中包含的某些条款没有给予充分的通告。[34]

四、程序违法的法律后果与“无害错误”测试

“无害错误”规则之于程序合法性审查,使得法院在是否作出“宣布非法并予以撤销”判决的问题上被赋予选择的空间。由此产生的新问题是,在“无害错误”规则的适用中,法院应当采取何种标准以确定行政机关的程序性错误如此有害,以至于可以作为否定行政机关行为法律效力的基础。由“无害错误”规则的适用实践观之,鉴于行政机关的行为错误可以分为程序性错误与实体性错误,法院一般采取了不同的测试标准。但是,实体性错误往往只能带来实体上的损害,而程序性错误既可能导致实体上的损害,亦可能产生程序上的损害。因此,程序性错误司法审查中,“无害错误”规则的测试标准难免多样。

(一)基于结果的测试标准

在基于结果的测试标准之下,行政机关的行为错误是否无害,取决于该错误有无导致行政机关最终作出的实体决定与本应作出的实体决定有所不同。基于结果的测试标准主要强调行政机关的行为错误对实体决定的影响,因此主要被适用于实体性错误的司法审查中。例如Kurzon v. U.S. Postal Service[35]案便是一起由实体性错误引发的案件。该案中,联邦第一巡回法院宣称,只有当法院对“即便错误存在,行政机关依旧会作出同样决定”之事实充分怀疑时,行政机关的实体决定才可因此而被撤销。但吊诡的是,这并未妨碍少数法院在未作说理的情形下,将基于结果的测试标准适用于程序性错误的司法审查中,其中Friends of Iwo Jima v. Nat'l Capital Planning Comm'n.[36]案便是典型。该案中,针对被告在纪念碑选址过程中未能充分履行通告义务这一程序性错误,联邦第四巡回法院在认定被告的通告程序存在错误的基础上,认为判断错误是否无害的关键在于该错误是否会导致行政机关实体决定的不同。该案中即便被告的通告程序并无错误,而原告也参与到评论程序中,被告最终的纪念碑选址决定依旧不会得到改变,所以被告的通告程序错误属于无害的错误。在基于结果的测试标准之下,“法院必须谨慎地假设,如果没有程序性错误或者实体性错误,行政机关可能最终会作出同样的实体决定”[37],这一点较为直观。但当基于结果的测试标准针对程序性错误而适用时,其弊端又是显而易见的。其原因在于基于结果的测试标准忽略了行政程序的独立价值。在这一标准之下,“如果遵守这种程序也不会对行政行为决定产生任何影响的话,那么一个行政决定不得因违反一个有关形式与程序的规定而被宣布无效”。[38]由此可能促使行政机关产生这样一种认识:即便违反法定程序,但只要保证实体结果正确,就不会遭受法院的诘难。这也解释了为何基于结果的测试标准主要被美国法院适用于实体性错误的司法审查当中。

(二)基于记录的测试标准

针对行政机关的程序性错误,“无害错误”测试中被法院适用最多的是基于记录的测试标准。[39]基于记录的测试标准之下,同样由原告承担证明行政机关的程序性错误对其有害的责任,只不过证明的重点并非实体决定有无受此影响,而是程序性错误是否阻碍行政机关了解、掌握特定的事实或者论据,并使得这些事实或论据未被记录到行政记录当中。[40]在Gerber v. Norton[41]案中,哥伦比亚特区巡回法院提供了一个适用基于记录的测试标准的案件。该案中,针对被告在签发行政许可的过程中未能对松鼠重新安置地图予以通告这一程序性错误,哥伦比亚特区巡回法院在认定被告程序有所错误的基础上宣称,原告只要能够证明他对被告未予通告的松鼠重新安置地图中的哪些具体内容存有异议,以及假定当他被给予对该地图进行评论机会的情形下将如何作出反应,即可证明该通告程序错误对其有害。[42]基于记录的测试标准与基于结果的测试标准相比,因为证明的事项不同,原告证明负担的大小有所差异。具体到Gerber v. Norton案,基于结果的测试标准之下,由于被告行政许可决定的作出无须依据原告的评论意见,即便被告依法对松鼠重新安置地图予以通告并接受了原告的评论,也并不会因此而改变其之前作出的决定。此种情形下,原告要证明程序性错误改变了行政机关的实体决定绝非易事。但在基于记录的测试标准之下,程序性错误是否改变导致实体决定的不同并不重要。原因在于程序的价值是“来自于程序本身的,使人感到满意的东西”[43],即便程序性错误并未影响到实体决定,但若程序的独立价值——保障行政记录的完整性——因此受损,法院依旧需要作出法律效力的否定性评价。该案中,原告只需证明因为被告的程序性错误而导致自己未能提交评论意见这一事实,即可满足证明程序性错误有害的要求。此种情形下,原告所承担的证明负担是较轻的。

(三)“显然没有任何影响”测试标准

在Braniff Airways, Inc.v. Civil Aeronautics Board[44]案中,哥伦比亚特区巡回法院提出了“显然没有任何影响”这一新的“无害错误”测试标准。哥伦比亚特区巡回法院认为,如果行政机关的错误(包括程序性错误与实体性错误)“显然没有影响所使用的程序,或最终决定的实质”,便属于无害的错误。该案中,“显然没有任何影响”标准是针对实体性错误适用的,此后,其他联邦巡回法院开始将“显然没有任何影响”测试标准作为一个独立的测试标准,适用到针对行政机关的程序性错误的“无害错误”测试中。例如在Sagebrush Rebellion, Inc.v. Hodel[45]案中,针对被告未能履行《联邦土地政策和管理法》规定的通告和听证义务这一程序性错误,联邦第九巡回法院就是适用“显然没有任何影响”测试标准来开展“无害错误”测试的。由此,“显然没有任何影响”是作为一个综合性的测试标准而适用,并未就程序性错误与实体性错误进行区分。这也决定了在难以对行政机关行为的程序性错误与实体性错误进行截然区分的情形下,“显然没有任何影响”测试标准更受美国法院的青睐。例如在California Wilderness Coalition v. U.S. Department of Energy[46]案中,联邦第九巡回法院就认为,鉴于被告“未能与受影响的各州进行协商”之错误兼具程序性错误与实体性错误的特点,综合性的“显然没有任何影响”测试标准无疑是一个妥当选择。尽管“显然没有任何影响”测试标准在适用范围上有其优势,但问题是“显然没有任何影响”之表述并非不言自明,并可能导致“无害错误”测试陷入循环论证的境地。因此,这一标准之适用,事实上必须依赖基于结果的测试标准以及基于记录的测试标准,方能发挥识别错误有害与否的作用。在这一意义上,将“显然没有任何影响”标准作为基于结果的测试标准与基于记录的测试标准之叠加或许是一种建设性的理解。

(四)小结

理解美国行政程序违法的法律后果问题,除了应立足于《联邦行政程序法》第706节第2款之规定,还应看到程序合法性审查中“无害错误”规则对于法院是否作出撤销判决的指引作用。《联邦行政程序法》第706节虽然并未针对不同程度的程序违法行为,对其配置相异的法律后果,但“无害错误”规则被引入司法审查之事实至少可以表明就立法者看来,行政机关“没有遵守法律规定的程序”并不必然导致行为被撤销。这一立场在程序合法性审查实践中,伴随着“无害错误”规则的适用得到体现。尽管这一过程中,存在着基于结果的测试标准与基于记录的测试标准之对立,但这一对立不能被人为放大。司法实践中“无害错误”规则适用的一个总体趋势是——正如许多学者所提倡的那样——基于结果的测试标准主要被适用于实体性错误的司法审查,基于记录的测试标准则主要针对程序性错误而适用,无法区分程序性错误与实体性错误的情形下,“显然没有任何影响”这一综合性测试标准则发挥作用。[47]

“无害错误”规则早先适用于民事、刑事上诉审判中就受到诸多批评,如有学者认为,“无害错误”规则“是一只吞噬宪法的野兽”[48],将个人权利、自由等宪法极力维护的价值置于险境。当“无害错误”规则在程序合法性审查中得到适用时,这一批评同样存在。对此,本文赞同这一观点,即“现代社会的法律,从实体法到程序法…...都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨:以有利于提高效率的方式分配资源,并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用”。[49]“无害错误”规则便是保证效率的一项制度设计。在程序合法性审查中,“无害错误”规则,尤其是基于记录的测试标准之适用,使得法院获得了平衡程序法治与行政效率的利器。[50]基于记录的测试标准之下,行政程序违法行为是否被撤销取决于行政记录的完整性,而与行政机关最终的实体决定有无受到影响无关,这便是对程序法治的彰显。与此同时,即便行政机关的行为“没有遵守法律规定的程序”,但行政记录的完整性并未因此受到影响的情形下,法院对于该行政程序违法行为法律效力的维持,则体现了对行政效率的兼顾。

五、撤销判决的变通:不撤销而发回重作

程序合法性审查中,无论法院适用何种“无害错误”测试标准,其背后的目的是一致的:避免因为不加区分地对行政机关的程序性错误行为予以撤销,而减损行政效率,并浪费本已有限的行政资源。但这并非意味着“无害错误”规则适用下,行政机关的行为错误一旦有害,即必然被法院判决撤销。程序合法性审查中,“对于行政机关的某些程序性错误,即便法院认为其并非无害,依旧可能通过拒绝作出成本高昂的判决以进一步推动‘无害错误’规则节约行政资源目的之实现”[51],而这主要是基于撤销判决的变通实现的。

(一)法定单一撤销判决模式存在的问题

如前所述,依据《联邦行政程序法》第706节第2款之规定,在美国司法审查判决形式的制度设计是一种法定单一撤销判决模式。事实上,这一判决模式有其制度渊源。早在1946年《联邦行政程序法》制定过程中就存在一种普遍认识:对于行政机关行为的司法审查应当以上诉审判中上诉法院对于初审法院判决的复审为蓝本进行制度构建。[52]由此,就司法审查或者上诉审判的后果而言,基于法院推翻行政机关的行为和上诉法院推翻初审法院的判决之间的类比,“在每起案件中,法律状态都重新恢复到先前的状态(status quo ante),除非直到行政机关和初审法院在发回重新处理时启动新的程序”。[53]“《联邦行政程序法》对上诉审判模式的模仿反映了当时的现实,即在绝大多数情形下行政机关是通过裁决而非制定法规来进行运作的。”[54]但是,随着20世纪70年代以来,行政机关对于法规的运用越来越广泛,基于类比的法定单一撤销判决模式的弊端得到显现。

对此,皮尔斯教授有过精彩的论述:就行政机关的裁决行为而言,尽管因为法院的撤销判决而致使法律效力被否定,但发回重作之后行政机关能够很快作出新的裁决行为,此种情形下一般不存在因为原裁决行为的法律效力被否定而导致损害的可能。而法规制定行为则不同,在行政机关的法规制定行为违反《联邦行政程序法》的规定时,即便通过撤销法规而回复到法规出台之前的状态,也不必定优于维持法规效力的当下状态。因为经常的情况是,撤销法规的原因在重要性上往往无法与法规制定的依据、目的相提并论。贸然撤销法规不仅使得行政机关之前为此耗费的大量成本付诸东流,而且由于行政机关重新制定新的法规往往需要数年时间,这一期间因为原法规的法律效力被否定,可能会因为法规的空白而导致公共利益受损。[55]就此而言,由《联邦行政程序法》第706节第2款推导出来的法定单一撤销判决模式,之于法规制定行为的司法审查很难被认为是合适的,即便考虑到“无害错误”规则之适用。

(二)“不撤销而发回重作”判决及适用标准

在法规制定行为的司法审查中,对于“撤销并发回重作”的法定单一撤销判决模式存在的问题,美国法院并未视而不见。相反,司法实践中有一种强烈的声音主张对于《联邦行政程序法》第706节第2款中“宣布非法并予以撤销”之表述应当采取宽泛的理解[56],而非仅从字面上进行解读。对于“不撤销而发回重作”(remand without vacation)判决的适用便是这一观点的产物。所谓“不撤销而发回重作”判决是对“宣布非法并予以撤销”之表述的变通,作为先例最早可以追溯至哥伦比亚特区巡回法院于1993年的Allied-Signal, Inc.v. NRC[57]案(以下简称“Allied-Signal案”)。由该案的裁判要旨观之,“不撤销而发回重作”判决是指:针对行政机关违反《联邦行政程序法》的法规制定行为,法院经过衡量决定不予撤销该违法法规,而是将其发回行政机关重新处理,以便行政机关自行纠正原有法规中的缺陷。法院衡量的具体因素包括:(1)行为存在缺陷的严重程度(以及因此对行政机关是否能够纠正行为缺陷的怀疑程度);(2)撤销该违法法规可能产生的破坏性影响。由此,相对人必须证明行政机关的行为缺陷是如此严重以至于难以被合理纠正,以及撤销该违法法规不会产生破坏性影响,否则法院则可选择“不撤销而发回重作”判决而适用。

正如Allied-Signal案一样,在适用情境上,“不撤销而发回重作”判决主要是针对法规制定行为的司法审查而适用。行政机关的法规制定行为既可能是实体上的缺陷,亦可能在程序上有所违误,两种情形下行政机关的法规制定行为均可面临法院的诘难,由此促使法院基于相关因素之衡量,而可能对“不撤销而发回重作”判决予以适用。[58]就法规制定行为程序上的违误而言,同样由哥伦比亚特区巡回法院审理的Sugar Cane Growers Cooperative of Florida v. Veneman[59]案是一个“不撤销而发回重作”判决得到适用的典型案例。该案中,哥伦比亚特区巡回法院在认定农业部推行的“分类支付”政策属于广义“法规”的基础上,认为该项政策没有经过通告评论程序,违反了《联邦行政程序法》的规定。哥伦比亚特区巡回法院认为:通常来说,当行政机关如此明确地违反《联邦行政程序法》的规定时,我们将会作出撤销判决;但是,我们之前已经在行政机关没有遵守通告评论程序的要求时判决发回重新处理而没有判决撤销;这一案件同样符合“不撤销而发回重作”判决的适用条件,故而无须判决撤销该项违法法规,而是将其发回农业部重新处理,或者解释对法规制定程序的忽略是否具备正当理由即可。[60]

(三)“不撤销而发回重作”判决的现实与未来

遵守制定法规的程序是法规成立的要件,[61]倘若法规制定行为违反法定程序,该法规则可能面临着被“宣布非法并予以撤销”的危险,尤其在该程序性错误被认为有害的情形下更是如此。但并非所有被认为有害的程序性错误均会必然导致法规制定行为被法院判决撤销。例如在前文提到的Sugar Cane Growers Cooperative of Florida v. Veneman案便是如此。该案中,农业部在未履行通告评论程序的情形下直接出台了法规。就通告评论程序缺失这一程序性错误而言,基于记录的“无害错误”测试标准之下,很难认为没有产生有害的结果。但哥伦比亚特区巡回法院却基于相关因素之考量,作出“不撤销而发回重作”这一替代性判决,以设法暂时维持该项违法法规之法律效力。就此看来,基于“不撤销而发回重作”判决之适用,法院在是否判决撤销违法法规的问题上,进一步拥有了灵活处理的空间,即便法院认为由此产生了有害的结果。

“不撤销而发回重作”判决的最大特征在于,法院对于行政机关违法法规的法律效力予以暂时维持,由此带来诸多实益。一方面,避免因为贸然撤销法规而使得行政机关的规制计划陷入瘫痪,进而可以“减少法规制定的障碍,恢复行政机关依靠法规和法规制定作为制定政策之主要方法的能力”;[62]另一方面,违法法规的法律效力得以暂时维持,行政机关不用为制定新的法规而重复实施繁琐的通告评论程序,不仅不会出现立法的空白期,而且节约了有限的行政资源。尽管有观点认为,法院有条件地对于违法法规的法律效力予以维持与《联邦行政程序法》“应当宣布非法并予以撤销”的法定要求相互矛盾,[63]并由此可能使得《联邦行政程序法》中的法定程序规则沦为具文。但是,随着“不撤销而发回重作”判决在司法实践中的优势逐渐显现出来,在美国的一个总体趋势是,关于“不撤销而发回重作”判决的讨论已不再纠结于此种替代性判决的合法性问题,转而更加关注这一新型判决的合理适用问题。[64]

六、代结语:美国经验及其启示

行政程序违法法律后果的制度设计以及司法实践是一个超越国界的普遍性难题。美国关于这一难题的解决思路对于我国同类问题的应对无疑具有参考价值。前文从立法、司法两个层面描绘了美国行政程序违法法律后果问题的全貌,在此基础上有必要对美国的经验予以总结,以期为我国提供启示。

(一)美国经验的总结

在美国,行政程序违法法律后果的确定始终是一个个案衡量的问题。作为法院进行个案衡量的两个重要工具,“无害错误”规则以及“不撤销而发回重作”判决在不同层面发挥作用:针对行政程序违法行为,“无害错误”规则之适用决定了法院是否对其判决“宣布非法并予以撤销”;而“不撤销而发回重作”判决则作为一种替代性判决形式,即便法规制定行为中的程序性错误有害,法院依旧可以基于相关因素就是否判决撤销该违法法规作进一步衡量。由此,程序合法性审查中美国法院确定程序违法法律后果的步骤可被概括如下:(1)判断行政机关的行为是否有程序性错误;(2)如果有,法院则对该程序性错误进行“无害错误”测试,只有该程序性错误产生有害结果,方可对其“宣布非法并予以撤销”;(3)在此基础上,如果行政机关法规制定行为上的程序性错误并非无害,并且行政机关的行为缺陷并非如此严重以至于可以被合理纠正,加之撤销该违法法规可能会产生破坏性影响,则法院可作出“不撤销而发回重作”判决。

显然,在程序合法性审查中,美国法院在是否作出撤销判决这一选择上具有相当的灵活性。此种灵活性的背后,反映出的是美国法院平衡程序法治与行政效率的努力。受英国自然公正原则的影响,美国素有“法律程序至上”的传统,其中包括对行政程序的推崇。但是,这并非意味着在处理行政程序违法的法律后果问题上,为了维护程序法治美国法院就会罔顾行政效率由此可能遭受的牺牲。以“无害错误”规则为依托,尤其是基于记录的测试标准之适用,法院既可维护行政程序的独立价值,亦可避免因为轻微的程序性错误而否认行政行为的法律效力,由此带来行政效率的减损;凭借“不撤销而发回重作”判决,在法规制定行为的程序合法性审查中,法院既可推动行政机关纠正程序性错误,以落实法定程序的要求,亦可基于行政效率的考量而在撤销法规与维持法规这两种不同状态之间进行对比,实现判决的最优。基于以上两点,在行政程序违法法律后果问题的处理上,美国法院在程序法治与行政效率之间找到了一个平衡点。

(二)对我国的启示

由美国的经验观之,在行政程序合法性审查中程序法治并非法院追求的唯一价值,行政效率亦是影响法院判决的重要因素。就我国而言,在程序违法法律后果问题的把握上,程序法治与行政效率之间的张力同样存在。二者的平衡既是对立法者的要求,也是程序合法性审查中法院应当坚守的基本理念。在立法层面,我国1989年《行政诉讼法》确立的“违反法定程序”一律撤销之立场,[65]因为片面强调程序的独立价值,忽略对行政效率的兼顾,而在我国2014年《行政诉讼法》修订中被废止。[66]相较于1989年《行政诉讼法》,2014年《行政诉讼法》“在‘违反法定程序’外增加‘程序轻微违法’之立场反映了立法者既重视程序法治,又杜绝过分牺牲行政效率的衡平意旨”。[67]依据2014年《行政诉讼法》,一方面,在原告权利未受实际影响的情形下,“程序轻微违法”行为可不被法院判决撤销,实现了对行政效率的兼顾;另一方面,行政行为违反法定程序的,即便原告权利未因此受到实际影响,法院也应当作出撤销判决,由此彰显了程序法治的价值。这一过程中,“程序轻微违法”的判断如同美国“无害错误”规则之适用一样,法院获得了衡量程序违法法律后果的工具。

2014年《行政诉讼法》实施后,行政程序违法行为是否会被判决撤销取决于法院对于程序违法“轻微”与否之判断。从司法实践看,诸多法院选择以行政机关的实体决定有无受到影响来作为判断的标准。此种情形下,法院在作出“程序轻微违法”认定的同时,往往还会认为原告权利未因此而受到实际影响。[68]由此程序违法行为之命运——被撤销,抑或被确认违法——取决于法院对于程序违法有无影响行政机关的实体决定之判断。这一实践与美国“无害错误”测试中基于结果的测试标准之适用如出一辙,其弊端在于过于关注行政效率而不免陷入“程序工具主义”的极端。如前所述,2014年《行政诉讼法》之下行政程序有其独立价值,因为无论原告权利有无受到实际影响,程序违法并非“轻微”,法院即须作出撤销判决。由此,程序违法“轻微”与否应取决于程序违法对行政程序自身而非实体决定的影响。这一点与美国基于记录的“无害错误”测试标准之要义恰相契合:程序性错误只有妨碍行政程序目的或者价值的实现——影响行政记录的完整性——才被认为有害而被判决撤销。类比我国“程序轻微违法”之判断,行政程序的目的或者价值之实现有无受到妨碍同样是一个有益的判断标准。倘若答案是肯定的,法院则应作出“违反法定程序”之认定,并配之以撤销判决的法律后果。

注释:

[1] See Mark De Blacam, Assessing Procedural Error in Public Law, 32 Dublin University Law Journal 186, 187(2010).

[2][德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第25页。

[3]从法国、德国等大陆法系国家的立法经验来看,行政行为违反程序,可能导致行为本身无效、可撤销、经补正有效、经确认有效或者因其程度甚微而忽略不计。参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1998年版,第690页;王天华:《程序违法与实体审查——行政诉讼中行政程序违法的法律效果问题的一个侧面》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷),法律出版社2006年版,第193-209页。傅玲静:《论德国行政程序法中程序瑕疵理论之构建与发展》,载《行政法学研究》2014年第1期,第69-79页。

[4]例如,有学者认为,根据美国《联邦行政程序法》第706节的规定,对当事人提出的主张,在判决所必要的范围内,审查法院应决定全部有关的法律问题,包括解释宪法和法律条文的规定。审查法院经审查认为行政机关的行为“没有遵守法律规定的程序”的,应予以撤销。参见杨伟东:《行政程序违法的法律后果及其责任》,载《政法论坛》2005年第4期,第97页。

[5]例如,有学者认为,在美国对司法审查的一个主要限制是“无害错误”(harmless error)理论:即使行政行为在实体或程序上有瑕疵,如果纠正瑕疵并不能改变结果,那么法院仍将维持行政行为。参见张千帆:《行政自由裁量权的法律控制——以美国行政法为视角》,载《法律科学》2007年第3期,第108页。

[6]参见应松年、杨小君:《法定行政程序实证研究——从司法审查角度的分析》,国家行政学院出版社2005年版,第360页。

[7]参见刘东亮:《什么是正当法律程序》,载《中国法学》2010年第4期,第87页。

[8] Goldberg v Kelly, 397 U.S.254, 259(1970).

[9]5 U.S.C.§706(D)(2006).

[10]5 U.S.C.§706(D)(2006).

[11]《联邦行政程序法》第555节只要求行政机关:(1)允许当事人由律师或者经授权的代理人代理(;2)允许各人复制任何它所提供的数据或者证据;(3)对否定申请或者申诉作出简单的理由说明。

[12]王名扬:《美国行政法》,北京大学出版社2015年版,第312页。

[13] See Rainer Grote, Procedural Deficiencies in Administrative Law: A Comparative Analysis, 18 South African Journal on Human Rights 475, 498(2002).

[14]《联邦行政程序法》第706节第2款确立的六类错误标准具体包括:(1)专横、反复、滥用自由裁量权或其他违法行为(;2)违反宪法上的权利、权力、特权或赦免;(3)超越法定的管辖权、权力或限制,或没有法定权利;(4)没有遵守法律规定的程序;(5)没有实质性证据的支持,或者(6)缺乏事实根据。

[15]王名扬:《美国行政法》,第504页。

[16] See Nate Hausman, Monsanto Co.v. Geertson Seed Farms: Breathing a Sigh of Equitable Relief, 25 Tulane Environmental Law Journal 162, 190(2011).

[17]参见[美]理查德·J.皮尔斯:《行政法》(第5版),苏苗罕译,中国人民大学出版社2015年版,第1283页。

[18] FPC v. Transcontinental Gas Pipe Line Corp., 423 U.S.326, 330(1976).

[19]《司法法典》第269节规定“:不论是在刑事或者民事案件中,法院在对任何上诉、调卷令、错误审查令或者再审请求进行复审时,均应当在核查所有的法庭记录之后作出裁判,而无需考虑那些不影响当事人重要权利(substantial rights)的技术性错误(technical errors)、瑕疵(defects)或者其他违规行为。”

[20]《联邦法典》第2111条规定:“在审理任何案件的上诉或调取案件复审的令状时,法院应当在审查审判记录后作出判决,在审查审判记录时不需考虑未影响当事人实体权利的错误或瑕疵。”

[21]《联邦民事诉讼规则》第61条规定:“除非案件的公正审判有相反的要求,否则证据的采纳或排除中的错误,或者法院或当事人在诉讼中存在的其他错误,都不应当成为重新审理的理由,也不应当成为撤销陪审团裁决的理由或者撤销、更改、中断判决或命令效力的理由。在诉讼的任何阶段,对于当事人重要权利没有影响的各种错误或瑕疵,法院均不应当予以考虑。”

[22]《联邦刑事诉讼规则》第52条规定,“任何不影响实体权利的错误、瑕疵、违误、不符都可以被忽略”。

[23] See Craig Smith, Taking "Due Account"of the APA's Prejudicial-Error Rule, 96(7) Virginia Law Review 1727, 1731(2010).

[24]5 U.S.C.§706(2006).

[25] See Dept.of Justice, Attorney General's Manual on the Administrative Procedure Act 110(1947).

[26] Shinseki v. Sanders, 556 U.S.1696, 1700(2009).

[27] Sanders v. Nicholson, 487 F.3d 881, 883(Fed. Cir.2007).

[28] Simmons v. Nicholson, 487 F.3d 892, 896(Fed. Cir.2007).

[29]38 U.S.C.§7261(b)(2)(1944).

[30] Shinseki v. Sanders, 556 U.S.1696, 1700(2009).

[31] Cal. Wilderness Coal.v. U. S. Dep't of Energy, 631 F.3d 1072, 1080(9th Cir.2011).

[32]蒋鹏飞:《美国刑事诉讼中的无害错误规则及其启示》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期,第136-146页。

[33] See Richard J. Pierce, Jr., Making Sense of Procedural Injury, 62 Administrative Law Review 1, 3(2010).

[34][美]理查德·J.皮尔斯:《行政法》,第433页。

[35] Kurzon v. U. S. Postal Service, 539 F.2d 788, 792(1st Cir.1976).

[36] Friends of Iwo Jima v. Nat'l Capital Planning Comm'n., 176 F.3d 768, 774(4th Cir.1999).

[37] Save Our Heritage. Inc.v. FAA, 269 F.3d 49, 63(1st Cir.2001).

[38][德]格尔诺特·多尔、奥利维尔·多尔:《德国行政程序》,孙瑜译,载《行政月刊》1992年第2期,第28页。

[39] See Gerber v. Norton, 294 F.3d 173, 175(D.C. Cir.2002); Miami-Dade County v. EPA, 529 F.3d 1049, 1061(11th Cir.2008); Am. Radio Relay League, Inc.v. FCC, 524 F.3d 227, 237-238(D.C. Cir.2008); Safari Aviation, Inc.v. Garvey, 300 F.3d 1144, 1151-1152(9th Cir.2002).

[40] Smith, supra note [23], at 1744.

[41] Gerber v. Norton, 294 F.3d 173, 175(D.C. Cir.2002).

[42] See Devon Hudson MacWilliam, More Guidance Please: Proving Prejudicial Error under the APA, 39 Boston College Environmental Affairs Law Review 55, 64(2012).

[43][美]迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则:一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第32页。

[44] Braniff Airways, Inc.v. Civil Aeronautics Board, 379 F.2d 453, 459-462(D.C. Cir.1967).

[45] Sagebrush Rebellion, Inc.v. Hodel, 790 F.2d 760, 764-765(9th Cir.1986).

[46] Cal. Wilderness Coal.v. U. S. Dep't of Energy, 631 F.3d 1072, 1093(9th Cir.2011).

[47] MacWilliam, supra note [42], at 67.

[48] Martha Davis, Harmless Error in Federal Criminal and Habeas Jurisprudence: The Beast that Swallowed the Constitution, 25 Thurgood Marshall Law Review 45, 45-96(1999).

[49]张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第274页。

[50] Even when a court does not hold a procedural error harmless, it often furthers the resource-conserving goal of the harmless error rule by declining to impose a costly remedy. See Pierce, supra note [33], at 11.

[51] Pierce, supra note [33], at 11.

[52] The appellate review model was fully entrenched before the onset of the New Deal and was later incorporated into the Administrative Procedure Act in 1946. See Thomas W. Merrill, Article III, Agency Adjudication, and the Origins of the Appellate Review Model of Administrative Law, 3 Columbia Law Review 939, 942-943(2011).

[53][美]理查德·J.皮尔斯:《行政法》,第531页。

[54] Nicholas Bagley, Remedial Restraint in Administrative Law, 117 Columbia Law Review 253, 258(2017).

[55][美]理查德·J.皮尔斯:《行政法》,第531页。

[56] B & B Hardware, Inc.v. Hargis Industries, Inc., 135 S. Ct.1293, 1295(2015).

[57] Allied-Signal, Inc.v. NRC, 988 F.2d 146, 150-151(D.C. Cir.1993).

[58]“不撤销而发回重作”判决形式主要针对非正式法规制定程序(即通告评论程序)行为的司法审查而适用。对此,法院一般采用“武断和恣意”标准开展司法审查,构成这一标准的重要理由是因为通告评论程序上的缺陷,而导致行政机关对于法规内容解释上的不充分。

[59] Sugar Cane Growers Cooperative of Florida v. Veneman, 289 F.3d 89, 98(D.C. Cir.2002).

[60]参见张千帆:《美国行政立法程序的模式选择与变通》,载《浙江学刊》2006年第6期,第134页。

[61]王名扬:《美国行政法》,第264页。

[62][美]理查德·J.皮尔斯,第473-474页。

[63] See Milk Train, Inc.v. Veneman, 310 F.3d 747, 757(D.C. Cir.2002)(Sentelle, J., dissenting).

[64] Some scholars argues that courts should exercise that discretion in a way that is more transparent, and in a way that accounts for how agencies are likely to respond to RWV in particular cases. See Kristina Daugirdas, Evaluating Remand without Vacatur: A New Judicial Remedy for Defective Agency Rulemaking, 80 New York University Law Review 278, 311(2005).

[65]我国1989年《行政诉讼法》第54条第(二)项规定,任何“违反法定程序”之行政行为均应被法院判决撤销或部分撤销。据此,“违反法定程序”成为法院作出撤销判决的独立理由,撤销判决更是成为法院处理程序违法行为的唯一判决形式。此后,尽管《最高人民法院关于执行〈行政送诉讼法〉若干问题的解释》明确在两种情形下——不具有可撤销内容;基于利益衡量法院撤销该行为会严重损害国家利益或公共利益——针对违反法定程序行为,法院可以不予撤销,而是判决确认违法。但此时违反法定程序不予撤销之法律后果全系对“撤销”因素之考量,即“不能撤销”抑或“不宜撤销”,而非依据行政程序本身或者与行政程序相关的实体结果来确定。故我国1989年《行政诉讼法》“违反法定程序一律撤销”之立场未因为《最高人民法院关于执行〈行政送诉讼法〉若干问题的解释》的出台而得到实质性改变。

[66]我国2014年《行政诉讼法》第70条第(三)项延续了1989年《行政诉讼法》的规定:行政行为违反法定程序的,法院判决撤销或者部分撤销。在此基础上,2014年《行政诉讼法》第74条第(二)项开了一个口子,行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产实际影响的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为。

[67]梁君瑜:《程序瑕疵的三分法与司法审查》,载《法学家》2017年第3期,第50页。

[68]参见河南省郑州市中级人民法院行政判决书(2015)郑行终字第386号;山东省济宁市中级人民法院行政判决书(2015)济行终字第92号;湖南省醴陵市人民法院行政判决书(2016)湘行初字第44号。

作者简介:李烁,北京大学法学院博士研究生。

文章来源:《比较法研究》2020年第2期。

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